On décrit ainsi les moyens que prennent les employeurs pour se protéger eux-mêmes des conséquences de placements peu rentables dans le contexte de régimes de retraite à prestations déterminées.
Au départ, il peut sembler contradictoire que la réduction des risques associés aux régimes de retraite puisse en soi comporter des risques. Lorsqu'elles sont mises en place correctement, les mesures prises par un employeur en vue de réduire ces risques peut être très efficace. Néanmoins, il peut arriver que ces mesures créent un risque de litige. Pour comprendre le processus, il faut reconnaître que l'expression « réduction des risques » est mal choisie.
Lorsque nous parlons de « réduire les risques » associés à un régime de retraite, nous parlons d'atténuer les risques pour l'employeur1. Plus précisément, on décrit ainsi les moyens que prennent les employeurs pour se protéger eux-mêmes des conséquences de placements peu rentables dans le contexte de régimes de retraite à prestations déterminées (les « régimes PD »). Bien que des mesures soigneusement conçues puissent atténuer considérablement les risques auxquels s'exposent les employeurs, elles ne les éliminent pas complètement. En fait, elles ne font que transférer les risques à une autre partie, dans certains cas, la compagnie d'assurance. Or, il est extrêmement fréquent que les stratégies de réduction des risques aient pour effet de transférer le risque aux employés et aux bénéficiaires. Bien entendu, les employeurs ont le droit de prendre des mesures en vue de transférer les risques de cette façon, mais ils doivent être conscients des conséquences que cette démarche entraîne.
Les employés et les bénéficiaires qui subissent des pertes par suite des risques que leurs employeurs leur ont transférés font souvent appel aux tribunaux afin de « rendre la pareille » à l'employeur, en lui imposant de nouveau le fardeau des conséquences associées aux risques subis. Lorsqu'un certain nombre de bénéficiaires sont visés de la même façon par une mesure de réduction des risques, il peut y avoir action collective. Selon les tribunaux de l'Ontario, il est tout à fait indiqué que les réclamations liées aux pensions soient présentées dans le cadre d'une action collective. Pour les employeurs, cela signifie que même les décisions qui ont un effet relativement limité sur chaque bénéficiaire peuvent se solder par un litige.
Les risques de litige décrits ci-dessous ne justifient pas l'abandon de toute méthode de réduction des risques. En effet, les stratégies de réduction des risques sont tout à fait indiquées pour la plupart des employeurs. Il faut simplement que ceux-ci comprennent que les moyens de réduire les risques, lorsqu'ils sont mis en place correctement, réduiront certainement les risques auxquels ils sont couramment exposés, mais ne les élimineront pas entièrement. De concert avec leurs conseillers professionnels, les employeurs qui sont conscients des risques qui continuent d'exister étudieront diverses stratégies qui leur permettront de les atténuer encore plus.
Rupture des communications...
Les techniques les plus populaires de réduction des risques ont une chose en commun : elles impliquent toutes une modification des arrangements de retraite existants, ce que l'employeur doit expliquer aux bénéficiaires du régime.
Dans le domaine des régimes de retraite, les réclamations pour déclarations négligentes et inexactes sont de plus en plus monnaie courante. Elles ne concernent pas uniquement les mesures de réduction des risques. Chaque fois qu'un employeur donne le choix à un employé ou à un retraité, il doit s'efforcer de communiquer à l'intéressé de l'information juste et exacte sur les conséquences de ce choix, et le faire d'une manière à ce que l'employé ou le retraité puisse clairement comprendre. Si l'employeur ne procède pas ainsi, l'employé ou le retraité peut faire valoir une réclamation s'il peut démontrer qu'il s'est fié à une déclaration de son employeur trompeuse ou inexacte, faite avec négligence, que cette déclaration lui a nui et qu'il en a subi une perte.
Voici des exemples de points importants qui se rapportent précisément à la réduction des risques en matière de pension :
- Conversion d'un régime : Lorsqu'un employeur remplace un régime PD par un régime de retraite à cotisations déterminées (un « régime CD ») ou une composante à cotisations déterminées, il encourage parfois ses employés à passer du régime PD au régime ou à la composante CD. Il est essentiel que l'employeur explique à un employé les conséquences de ce changement et qu'il conserve la preuve que l'employé a bel et bien reçu l'information (idéalement, un document signé par l'employé, dans lequel celui-ci reconnaît avoir reçu l'information en question). Autrement, si le régime CD a un piètre rendement, l'employé fera valoir qu'il l'a adopté par suite des déclarations de l'employeur.
- Options de placement rattachées à des régimes CD : Les employeurs qui mettent en œuvre des régimes CD estiment parfois qu'ils se sont totalement libérés des risques liés aux pensions, ce qui n'est pas nécessairement vrai. En effet, les employés à qui l'on a communiqué de l'information inexacte ou incomplète sur les risques associés aux diverses options liées à leurs régimes CD pourraient être en droit de poursuivre leur employeur pour déclaration trompeuse. Ce risque particulier s'applique à tous les régimes CD, qu'ils aient ou non été mis en œuvre dans le cadre d'une stratégie de réduction des risques.
- Rachats : Dans certains cas, les employeurs qui entendent réduire le risque auquel ils sont exposés en raison d'un régime PD tenteront, dans le cadre d'un « rachat », d'offrir à leurs employés un montant forfaitaire pour qu'ils cessent de participer au régime en question. Encore une fois, il y a un risque pour l'employeur si de l'information inexacte ou incomplète est transmise aux employés.
Les employeurs qui envisagent d'apporter des modifications comme celles que nous venons d'étudier devraient consulter leurs conseillers juridiques et leurs conseillers financiers en vue d'élaborer une stratégie appropriée en matière de communication.
Aucune planification, planifier l'échec...
Étant donné les risques associés à l'offre d'options aux employés, les employeurs peuvent être tentés d'agir unilatéralement. Malheureusement, cette démarche ne les protège pas complètement contre les poursuites judiciaires que leurs employés pourraient intenter.
À moins qu'ils ne planifient et ne conçoivent soigneusement les mesures qu'ils prendront pour réduire les risques, à la lumière des recommandations que leur donnent leurs conseillers juridiques et leurs actuaires, les employeurs s'exposent à des litiges. La nature du risque dépend du moyen que l'employeur met en œuvre :
- Modifications apportées au régime : Les employeurs peuvent tenter de réduire les risques (ou du moins les coûts) associés aux régimes PD en modifiant ces derniers. Par exemple, ils peuvent éliminer l'indexation et les régimes de pré-retraite (qui peuvent entraîner certaines responsabilités imprévisibles), bloquer ou « geler » le régime (c'est-à-dire ne pas l'offrir aux nouveaux employés ou mettre fin à l'accumulation d'avantages supplémentaires par les participants actuels du régime), et modifier les formules pour ce qui est des avantages ou des cotisations. Les lois applicables en matière de régimes de retraite, les documents propres au régime et les devoirs fiduciaires de l'employeur limiteront les mesures que celui-ci peut prendre dans l'adoption de ces changements. De plus, certains changements peuvent déclencher ce qu'on appelle la « règle des 50 % » qui s'applique dans certains territoires et qui limite la valeur de la prestation qui peut être financée par les cotisations de l'employé. Même si l'employeur satisfait à toutes les exigences prévues par la loi et à ses obligations contractuelles, il peut être poursuivi pour congédiement déguisé lorsqu'une modification qu'il apporte réduit considérablement la rémunération globale offerte à un employé. Dans les milieux syndiqués, les employés peuvent également être habilités à faire valoir des griefs lorsqu'une convention collective protège les prestations de régimes de retraite. Ces risques peuvent voir le jour même s'il s'agit de modifications hypothétiques.
- Risque lié à la conception du régime PD : Un employeur qui offre un régime PD (qu'il s'agisse d'un régime issu d'un processus de réduction des risques ou non) peut avoir un devoir de diligence envers ses employés : il peut être tenu de veiller à ce que le régime leur offre des options appropriées et, plus particulièrement, à ce que l'option par défaut (c'est-à-dire la manière dont les cotisations de l'employé seront investies s'il omet de choisir une option) soit appropriée. Une fois de plus, il est essentiel de consulter un professionnel versé en la matière.
- Risque lié à la fusion du régime : Dans certains cas, les grandes sociétés ou les entreprises qui font partie d'un vaste ensemble peuvent exploiter plus d'un régime. Fusionner les régimes peut permettre d'étaler les risques liés aux placements. Cependant, la fusion d'un régime soulève des questions compliquées liées au droit des fiducies et à la législation en général, aussi doivent-elles être abordées avec le plus grand soin avec un spécialiste juridique en la matière.
La responsabilité commence à votre porte...
La réduction des risques n'est pas cruciale que pour les employeurs. En effet, au cours des dix dernières années (environ), un nombre de sociétés qui avaient été promotrices de régimes de PD sont devenues insolvables, à un moment où leur régime de pension était déficitaire.
Lorsqu'un régime est déficitaire et qu'aucun promoteur ne peut le financer, les employés dont les prestations sont réduites chercheront un bouc émissaire. Dans le cas précité, des réclamations ont été déposées contre les administrateurs de la société et les fournisseurs de services (gestionnaires de placements, institutions dépositaires, actuaires, notamment).
Ces personnes et organisations devraient savoir qu'elles ont aussi un intérêt à défendre dans la mise en œuvre de mesures visant la réduction des risques.
Trouver l'équilibre...
Lorsqu'il s'agit d'investir dans un régime PD, la réduction des risques implique habituellement le transfert des actifs dans des placements sûrs à faible rendement. En supposant que les placements sont bien choisis, le risque s'en trouve généralement réduit, mais les coûts associés au régime de retraite sont accrus pour l'employeur. Par conséquent, il y a une tension entre les stratégies de placement qui sont « trop sages » (c'est-à-dire celles qui présentent peu de risques mais qui ne sont pas très intéressantes parce qu'elles entraînent des coûts trop élevés pour le régime) et celles qui sont « trop audacieuses » (c'est-à-dire celles qui réduisent les coûts pour l'employeur, mais qui entraînent des risques trop importants).
Les employeurs doivent se rappeler que ce qui constitue une stratégie de placement appropriée ou à « faible risque » peut varier considérablement d'un régime à l'autre. Par le passé, des employés ont intenté des poursuites contre des gestionnaires de placement, dans le cadre de régimes de retraite, parce que ces gestionnaires avaient recommandé des stratégies inappropriées à un employeur qui, par la suite, est devenu insolvable. Cette situation s'est produite lorsque les facteurs suivants étaient réunis : les participants du régime étaient relativement âgés et peu actifs, l'employeur exerçait ses activités dans un secteur en perte de vitesse et la stratégie de placement ne tenait pas compte du fait que le régime allait vraisemblablement prendre fin sous peu.
Il faut également signaler qu'une stratégie de placement prudente ne garantit pas l'absence de déficit. En effet, même si un régime est intégralement capitalisé et investi en liquidités, il pourrait accuser un déficit important en peu de temps si les taux d'intérêt à long terme chutent. Cela s'explique par le fait que les actuaires sont tenus de préparer des évaluations de solvabilité relativement aux régimes PD en supposant que le régime devrait acheter des rentes pour tous les bénéficiaires au moment de l'évaluation. Étant donné que le coût des rentes est inversement proportionnel au taux d'intérêt à long terme, le passif du régime peut augmenter et créer un déficit, et ce, même si la valeur des actifs reste la même.
Juste quand on croyait être arrivé à bon port...
La plupart des employeurs supposent qu'une fois que les participants cessent de participer au régime et que celui-ci est converti en rente, ils ne risquent plus de faire l'objet de poursuites. Or, cela n'est pas nécessairement vrai.
Les administrateurs de régimes peuvent être tenus d'obtenir des conseils indépendants en vue de sélectionner un fournisseur de rentes compétent qui versera les prestations de retraite aux ex-employés. Dans au moins un cas où la compagnie d'assurances n'avait pas fait face à ses obligations, les employés ont eu gain de cause en intentant une poursuite contre leur employeur au titre des prestations qui avaient été converties en rentes.
Protégez-moi, j'élimine les risques associés aux pensions...
La discussion ci-dessus ne visait pas à décrire de façon détaillée l'ensemble des risques liés aux régimes de retraite. On ne devrait certainement pas en conclure qu'il faut renoncer à toute mesure de réduction des risques. Ce que nous souhaitons illustrer, c'est qu'en voulant réduire les risques, on ne fait parfois que changer le mal de place. Grâce à des mesures de réduction des risques bien conçues, le « nouveau mal » sera beaucoup moins grave et menaçant que celui avec lequel l'employeur était aux prises au départ, mais il reste que l'employeur devrait malgré tout être sur ses gardes et se méfier de ce mal qui semble relativement bénin.
Les points importants que les employeurs doivent se rappeler sont les suivants :
- Ne pas supposer que la réduction des risques liés aux régimes de retraite éliminera tous les risques.
- Comprendre les risques auxquels on s'expose et obtenir des conseils financiers et juridiques auprès de spécialistes.
- Songer aux mesures supplémentaires à prendre pour atténuer les risques associés aux litiges. Ces mesures devraient comprendre la consultation de professionnels et peuvent englober la souscription d'une assurance ou la modification des politiques sur la gouvernance d'entreprise et la tenue des registres.
1 Dans la plupart des régimes de retraite à prestations déterminées d'un employeur unique, l'employeur est à la fois le promoteur et l'administrateur du régime. À titre de promoteur, il est chargé de financer le régime et peut le modifier dans certaines limites. À titre d'administrateur, l'employeur a un devoir fiduciaire aux termes duquel il doit administrer le régime pour le plus grand profit des employés et des bénéficiaires. Dans le présent article, certains risques potentiels dont nous discutons touchent les employeurs dans leur rôle de promoteur. D'autres risques ne touchent que les employeurs qui sont administrateurs des régimes de pension.
Pour consulter les éditions précédentes: Gestion des risques liés aux régimes de retraite : les risques financiers, Actualités juridiques — Régimes de retraite — Risques liés aux placements, Pension Risk Management: Administration Risks (en anglais)
