Cet article fait partie d’une série rédigée à l’intention d’entités internationales qui souhaitent lancer ou exploiter une entreprise au Canada, ou encore investir dans une société canadienne. Du droit de l’emploi au droit fiscal, chaque article couvre un secteur juridique fondamental au Canada et fait l’objet d’une mise à jour annuelle. Vous trouverez toute la série sur la page Faire affaire au Canada : Guide pratique de A à Z.
Au Canada, différents types d’intérêts fonciers privés peuvent être détenus et transférés, y compris, dans toutes les provinces de common law (c’est-à-dire toutes sauf le Québec), les intérêts francs, à bail, en droit ou à titre de bénéficiaire. Au Québec, où un système civiliste a cours, les modalités de possession des biens réels sont fixées par le Code civil et englobent le droit de propriété, l’emphytéose et le droit de superficie. Pour documenter l’existence de bon nombre d’intérêts susmentionnés, dont la propriété enregistrée, et faciliter le transfert de tels intérêts, toutes les provinces ont mis sur pied leur propre registre foncier.
Puisque « la propriété et les droits civils » sont de compétence provinciale, chaque province a institué ses propres règles et procédures concernant l’enregistrement des droits fonciers privés. Pour des raisons historiques, le Québec a conservé une tradition de droit civil qui est fort différente du système de common law en vigueur dans les autres provinces. Les gouvernements provinciaux possèdent des installations et des systèmes électroniques pour l’enregistrement, l’entreposage et la récupération des documents touchant les titres de bien-fonds, mais ils ne jouent aucun rôle actif dans le transfert des biens fonciers. Pour que ce type de transaction puisse être effectué, des documents précis et souvent très techniques doivent être déposés au registre foncier applicable.
Bien qu’il existe différents systèmes d’enregistrement foncier au Canada, le régime d’enregistrement des titres demeure le plus courant. Les provinces de l’Ouest, soit la Colombie-Britannique, l’Alberta, la Saskatchewan et le Manitoba, se basent sur le régime Torrens (présenté ci-après). En Ontario, on trouve à la fois un régime d’enregistrement des actes et un régime d’enregistrement des titres; toutefois, pour la quasi-totalité des biens qui n’étaient pas autrement assujettis au régime d’enregistrement des titres, c’est celui-ci qui prévaut dorénavant. Les provinces de l’Atlantique, c’est-à-dire la Nouvelle-Écosse, le Nouveau-Brunswick, l’Île-du-Prince-Édouard et Terre-Neuve-et-Labrador, ont instauré l’un ou l’autre de ces systèmes. Le Québec a quant à lui adopté un régime d’enregistrement des actes dans lequel, depuis le 1er juin 2022, tous les documents publiés doivent être en français. Vu les différences de régime et d’exigences d’une province à l’autre, mieux vaut faire appel à des spécialistes du territoire visé avant d’acheter un bien immeuble au Canada.
Le régime Torrens est un système d’enregistrement des titres ayant pour but de simplifier, d’accélérer et de sécuriser les transactions immobilières par la tenue d’un registre des droits enregistrables pour chaque parcelle de territoire. L’exactitude des dossiers ainsi conservés étant garantie par chaque province, les préjudices liés à des erreurs sont indemnisables par l’intermédiaire d’un fonds d’assurance constitué dans la province en question.
Généralement, aucun droit exécutoire, par exemple contre des tiers, ne peut être invoqué pour un bien immobilier avant son enregistrement. Il existe cependant quelques exceptions à la règle, comme les privilèges d’origine législative (les créances prioritaires au Québec), c’est-à-dire des droits accordés principalement aux entités gouvernementales et découlant de l’omission des propriétaires actuels ou antérieurs d’un bien de payer des montants dus aux termes de diverses lois provinciales ou fédérales. Ces droits peuvent s’attacher au bien immobilier et être en vigueur sans être inscrits au registre foncier de la province.
Pour sa part, le régime d’enregistrement des actes n’agit que comme « dépositaire » des documents ayant une incidence sur un titre. À l’acquisition d’un bien immobilier, on examine tous les documents déposés au régime d’enregistrement des actes au cours d’une période donnée (par exemple, 40 ans en Ontario et 30 ans ou plus au Québec) pour déterminer si d’autres personnes détiennent un intérêt dans le bien foncier et s’assurer que le titre de propriété est valable. Toutefois, dans un régime d’enregistrement des actes, le gouvernement provincial ne peut aucunement garantir la validité des documents enregistrés ou du titre de propriété. Que leurs biens soient régis par un régime d’enregistrement des actes ou des titres, de plus en plus d’acheteurs se tournent vers l’assurance de titres pour se protéger contre les pertes causées par un vice, notamment la fraude et la contrefaçon.
L’omission d’enregistrer un intérêt dans un bien immobilier, par exemple en tant que propriétaire, prêteur hypothécaire ou preneur à bail, peut entraîner de graves conséquences aux termes de chacun des régimes. Ainsi, si un intérêt dans un bien n’est pas inscrit, il peut être impossible de le faire valoir contre un tiers qui, pour une contrepartie valable et sans en aviser le détenteur du domaine ou de l’intérêt non enregistré, aurait obtenu un intérêt dans ce bien-fonds. En outre, selon le régime d’enregistrement des actes, un intérêt non enregistré au registre foncier peut devenir inexécutoire ou perdre sa priorité si d’autres intérêts devaient être inscrits, moyennant une contrepartie valable et sans préavis, avant l’intérêt visé. Il est donc important de se familiariser avec les lois de chaque territoire pour s’assurer de la validité du titre donné ou reçu.
En plus de son système provincial d’enregistrement des titres fonciers, la Colombie-Britannique a créé un registre des propriétés bénéficiaires en vertu de la Land Owner Transparency Act (LOTA). Tout particulier ou organisme assujetti (par exemple, les sociétés par actions, les fiducies et les sociétés de personnes, selon les définitions de la LOTA) présumé avoir un intérêt indirect dans un bien immobilier doit rédiger un rapport de transparence qui contient certains renseignements personnels sur les propriétaires bénéficiaires et qui sera versé dans une base de données publique et interrogeable appelée « Land Owner Transparency Registry » (LOTR). Aussi, tout acquéreur éventuel de bien-fonds en Colombie-Britannique doit prendre en compte que l’identité du ou des propriétaires bénéficiaires dudit bien sera dévoilée dans le rapport de transparence téléversé au LOTR.
À l’achat d’un bien immobilier au Canada, il est important d’examiner l’objet de l’acquisition ainsi que la procédure à respecter. L’acheteur devrait retenir les services d’un professionnel du droit pour examiner le titre, c’est-à-dire les diverses charges inscrites pouvant avoir une incidence sur celui-ci, par exemple en restreignant de façon importante l’utilisation du bien. Des recherches de titres s’imposent pour cerner avec précision toutes les charges inscrites sur le bien immobilier, et l’examen des documents faisant état de ces charges peut s’avérer complexe. Outre l’examen du titre, l’acheteur devrait aussi procéder à un contrôle diligent hors titres, qui pourrait révéler des problèmes susceptibles de l’exposer à des obligations ou de nuire à la qualité marchande ou à l’utilisation du bien-fonds. Cet exercice comprend généralement une étude des règlements de zonage et de la conformité connexe, des dettes fiscales, de l’état de tout bâtiment situé sur le terrain, de la pollution environnante, des mesures d’assainissement de l’environnement déjà prises, des revendications des peuples autochtones et des possibles enjeux archéologiques. Les recherches à effectuer peuvent aller de la simple interrogation de bases de données aux enquêtes de fond sur le terrain, selon le type de propriété. Des professionnels du droit et d’autres consultants spécialisés peuvent offrir des conseils concrets sur le type de contrôle diligent à privilégier en fonction du bien immobilier envisagé.
Il est possible d’investir dans des biens réels canadiens de nombreuses manières, y compris à titre de particulier, de société en nom collectif ou en commandite, de coentreprise (ou toute autre forme de copropriété), de société par actions ou de fiducie. En cas d’acheteurs multiples, ceux-ci doivent décider s’ils détiendront le titre en tant que propriétaires conjoints ou tenanciers en commun (en common law). La façon dont les acheteurs obtiennent le titre de propriété aura une incidence sur chacun de leurs droits d’usage du bien.
Entrée en vigueur en 2023 pour une durée initiale de deux (2) ans, puis prolongée jusqu’au 1er janvier 2027 , la Loi sur l’interdiction d’achat d’immeubles résidentiels par des non-Canadiens empêche les non-Canadiens d’acheter un immeuble résidentiel de trois (3) unités ou moins situé dans une région métropolitaine ou une agglomération de recensement au Canada (selon les définitions de Statistique Canada). Au fédéral, les investissements étrangers dans l’immobilier canadien, notamment dans des bâtiments résidentiels, des complexes de bureaux et des centres commerciaux, sont régis par la Loi sur Investissement Canada. L’Alberta, la Saskatchewan, le Manitoba, l’Île-du-Prince-Édouard et le Québec limitent aussi les acquisitions immobilières des non-résidents du Canada en fonction de la taille et de l’emplacement des biens, et conformément à leur réglementation respective sur la propriété de terres appartenant à des étrangers. De plus, tous les gouvernements provinciaux exigent que les sociétés constituées dans un autre territoire et souhaitant faire affaire dans la province soient enregistrées ou autorisées sous licence. Le concept de « faire affaire » est fort large et englobe généralement la possession d’intérêts dans des biens réels. Beaucoup de provinces imposent de lourdes restrictions aux sociétés étrangères.
L’acquisition de biens immeubles au Canada soulève aussi des enjeux fiscaux. La cession d’un intérêt foncier (juridique ou bénéficiaire) peut faire l’objet d’un droit de mutation ou d’enregistrement à l’échelle provinciale et/ou municipale, ainsi que d’un assujettissement à la taxe sur les produits et services (TPS) fédérale ou, au Québec, à une autre taxe équivalente. De plus, certaines provinces imposent une taxe de vente qui peut s’appliquer à la cession d’intérêts fonciers ou à l’acquisition des biens meubles qui s’y rattachent.
Toutes les provinces (et certaines municipalités) ont le pouvoir d’imposer leurs propres droits de mutation ou d’enregistrement, dont le calcul varie d’une province – et parfois d’une municipalité – à l’autre. De plus, chaque province peut établir des lignes directrices quant aux exonérations fiscales dont les acquéreurs peuvent se prévaloir. D’autres droits de mutation peuvent aussi être imposés dans certaines circonstances aux acheteurs non-résidents du Canada. Par exemple, en Colombie-Britannique, une telle taxe – de 20 % de la juste valeur marchande du bien – s’applique aux acquisitions d’immeubles résidentiels par des non-résidents étrangers, des entreprises étrangères ou des fiduciaires imposables dans certaines régions, notamment les districts du Grand Vancouver, de la Capitale (incluant Victoria), de Central Okanagan (incluant Kelowna), de Fraser Valley et de Nanaimo. De façon similaire, depuis le 25 octobre 2022, l’Ontario a instauré des droits de mutation de 25 % sur les achats de bâtiments résidentiels de 1 à 6 unités effectués par des non-résidents dans toute la province.
Sauf exceptions, la TPS s’applique à tous les transferts d’intérêts fonciers. Le plus souvent, ces exemptions visent les acquéreurs d’immeubles résidentiels déjà occupés ou de biens réels non commerciaux vacants vendus par un particulier. La TPS est actuellement de 5 %. Certaines provinces ont harmonisé leur taxe de vente au détail avec la TPS fédérale, ce qui a pour effet d’accroître le taux de taxation global. En date du 1er octobre 2018, cinq provinces avaient adopté une taxe de vente harmonisée, soit l’Ontario (taux de 13 %), le Nouveau-Brunswick, la Nouvelle-Écosse, Terre-Neuve-et-Labrador et l’Île-du-Prince-Édouard (taux de 15 % pour chacune). Au Québec, une taxe de 9,975 % analogue à la TPS fédérale est perçue sur les transferts fonciers assujettis à la TPS. De plus, au Manitoba, en Saskatchewan et en Colombie-Britannique, les taxes de vente au détail ne s’appliquent généralement pas aux biens réels, mais frappent la plupart des biens meubles faisant partie d’une acquisition.
Certains territoires, comme la Colombie-Britannique ou la Ville de Toronto, ont promulgué de nouvelles lois pour imposer des taxes d’accise dites « de vacance » sur les logements sous-utilisés. Celles-ci visent à décourager les propriétaires de laisser leurs bâtiments résidentiels inoccupés pour contrer la pénurie de logements.
