La gestion des risques liés aux régimes de pension est un sujet dont ont beaucoup parlé les promoteurs et les administrateurs de régime ces dernières années, surtout après le krach boursier de 2008.
Le groupe Régimes de retraite et avantages sociaux aide les clients de BLG à gérer les différents risques qui menacent les régimes dont ils ont la charge. Dans cet esprit, le groupe a entrepris de publier une série d'alertes intitulée « Actualités juridiques » pour faire état des principaux risques et des stratégies pour les atténuer, voire les éliminer, ainsi que des aspects dont tout employeur doit tenir compte au moment d'adopter une stratégie particulière. Nous avons ainsi publié des Actualités juridiques sur les risques financiers, les risques de nature administrative, les risques de placement et les risques de litige.
Les Actualités juridiques que nous vous présentons aujourd'hui traitent des risques liés à l'impôt sur le revenu et à la taxe à la consommation. La plupart des risques rattachés à l'impôt sur le revenu s'appliquent à la fois aux régimes de pension à cotisations déterminées et aux régimes de pension à prestations déterminées, certains étant toutefois plus ou moins importants selon le type de régime.
Risques liés à l'impôt sur le revenu
Les régimes de pension, et de nombreuses entités qui y sont associées comme les sociétés immobilières de pension, les sociétés de placement de pension ainsi que les fonds fiduciaires de retraite qui ont fait le choix d'être exonérés d'impôt, ont certes qualité d'entités exonérées d'impôt. Toutefois, ils demeurent exposés à de nombreux risques liés à l'impôt sur le revenu. Bon nombre de ces risques de nature fiscale peuvent être classés comme suit : risques associés à la correction d'erreurs (p. ex., les erreurs concernant l'adhésion des participants, les erreurs liées aux cotisations et les erreurs ayant trait au versement des prestations), risques associés aux placements et aux activités d'un régime de pension, et risques associés aux opérations commerciales comme la fusion d'une entreprise avec une autre ou sa vente.
1. Erreurs concernant l'adhésion
Il arrive souvent qu'à l'issue de sa période d'essai un nouvel employé soit tenu d'adhérer à un régime de pension. Si l'employé n'y a pas adhéré au plus tard à la date limite prévue, le régime peut être révoqué du fait qu'il n'aura pas été administré en conformité avec ses modalités. Il est peu probable que l'Agence du revenu du Canada (ARC) révoque l'inscription d'un régime de retraite en raison d'erreurs isolées concernant l'adhésion de participants. Mais il pourrait en être autrement dans le cas d'erreurs systémiques. Une révocation pourrait causer un autre problème à l'employé touché. Le facteur d'équivalence (FE) de l'employé aura été incorrectement déclaré (si tant est qu'il l'ait été) pour l'année et celui-ci pourrait se retrouver à verser des cotisations excédentaires à son régime enregistré d'épargne-retraite (REER) l'année suivante parce qu'on aura calculé ses droits de cotisation en fonction du FE de l'année précédente. Si l'erreur d'adhésion est ultérieurement corrigée, le FE de l'employé pour l'année ou les années en cause sera corrigé rétroactivement. Si, par conséquent, l'employé a trop cotisé à son REER, les incidences fiscales pourraient être importantes.
La déduction que l'employé réclame pour chaque année de cotisations excédentaires à son REER lui sera refusée, d'où l'inclusion de revenu pour celui-ci pour l'année en question. L'employé affecté aura alors de l'impôt et de l'intérêt à payer par suite d'une réévaluation de ses cotisations. En outre, il s'expose à devoir verser un impôt à l'égard des excédents de cotisation, comme le prévoit la Partie X.1 de la Loi de l'impôt sur le revenu, à raison de 1 % du montant excédentaire par mois. Il a de plus l'obligation de déclarer les excédents de cotisation chaque année au moyen du formulaire T1-OVP. Le ministre du Revenu peut à son gré renoncer à cet impôt si l'employé démontre qu'il y a eu une « erreur raisonnable ». Sur le plan administratif, la position de l'ARC sur ce que constitue une erreur raisonnable est plutôt restrictive. Lorsque la cotisation excédentaire est imputable à l'erreur d'une tierce partie (c.‑à‑d. l'administrateur du régime), il faut produire des documents établissant clairement l'erreur. Le retrait rapide du montant excédentaire du REER est recommandé. L'employé peut retirer les excédents de cotisation, qui sont alors libres d'impôt (c.-à-d. libres de la retenue d'impôt habituelle qui s'applique aux versements au titre du REER), à condition que ce soit dans l'année de la nouvelle cotisation par l'ARC ou dans l'année qui suit, et qu'il ait eu raison de croire au moment de la cotisation initiale que le montant de la cotisation était déductible. L'employé devra alors demander une renonciation à l'impôt retenu au moyen du formulaire T3012A.
La découverte d'une erreur par l'administrateur d'un régime de pension ou un employé peut entre autres incidences ouvrir droit à des réclamations autres que fiscales. L'employé peut ainsi demander de l'aide pour remplir tout document fiscal requis et, dans certains cas, réclamer des dommages-intérêts pour des frais, de l'intérêt ou des amendes que pareille erreur peut entraîner.
2. Erreurs concernant la cotisation
Une erreur concernant une cotisation insuffisante peut entraîner des problèmes analogues à ceux qu'une erreur d'adhésion cause parce que la correction aura pour effet de réduire les droits de cotisation au REER ouverts à l'employé. Les erreurs d'excédents de cotisation peuvent être encore plus difficiles à corriger. Si les cotisations excédentaires sont découvertes l'année où elles ont été faites, il peut être possible pour le régime de pension de rembourser les excédents dans la même année et de dûment déclarer le bon montant de cotisation au régime et le bon FE dans le relevé T4 de l'employé. Mais si l'on ne découvre pas l'erreur avant la fin de l'année, le régime de pension risque d'être révoqué et il faudra alors négocier les correctifs à apporter avec à la fois l'ARC et l'organisme de réglementation des régimes de pension pour que les fonds soient retirés du régime de la façon la plus efficiente qui soit. Le responsable du régime devra produire les relevés d'impôt corrigés et l'employé pourra faire l'objet d'une nouvelle cotisation dans les années pertinentes. On pourra adresser une demande à l'ARC dans le cadre de son programme d'équité afin d'obtenir une réduction, voire l'élimination, des amendes et de l'intérêt payés.
3. Placements des régimes de pension
La Loi de l'impôt sur le revenu (Canada) interdit au régime de pension de faire des placements dans les titres d'emprunt ou les actions d'une entité qui est liée à l'employeur-promoteur, sauf lorsque ces titres sont cotés en bourse. Si le régime de pension fait ses placements par l'entremise d'une société immobilière de pension ou d'une société de placement de pension (pour lesquelles le revenu de placement est libre d'impôt), les placements et les activités de ces sociétés feront l'objet des mêmes restrictions.
Les régimes de pension ne sont pas en mesure d'octroyer une sûreté et ne peuvent emprunter que dans des cas bien précis. Seuls sont autorisés les emprunts à court terme non garantis (d'une durée inférieure à 90 jours) ou les emprunts en vue d'acquérir un bien réel, à condition que l'unique sûreté pour ceux-ci soit le bien réel lui-même.
Lorsqu'un régime de pension investit dans d'autres territoires, il est nécessaire d'examiner les conventions fiscales pertinentes afin de déterminer s'il est admissible à une réduction, voire à l'élimination, de la retenue à la source sur le revenu gagné dans le territoire étranger. En outre, les régimes de pension doivent être au courant des obligations de déclaration imposées par les territoires étrangers que pourraient entraîner des placements dans ceux-ci. Il arrive souvent que des entités ad hoc — établies dans le but de régler ce genre de problèmes — soient créées pour faciliter les placements de régimes de pension canadiens.
4. Transfert d'un régime de pension à la suite d'une fusion ou d'une acquisition.
Lorsqu'il y a transfert des employés dans le cadre de la vente d'une entreprise, il arrive parfois que l'acheteur prenne à sa charge les obligations au titre des prestations constituées sous les régimes de pension du vendeur, et ce, tant pour les employés transférés que pour les employés retraités de ce dernier. Mais pour que l'acheteur puisse contribuer au régime et déduire ses contributions (et faire en sorte que le régime de pension ne risque pas d'être révoqué), le vendeur doit impérativement être considéré comme étant l'employeur remplacé, c'est-à-dire qu'il faut qu'« un nombre important » d'employés du vendeur soient devenus employés de l'acheteur. Sauf erreur, la position de l'ARC sur ce que constitue « un nombre important » est appliquée au cas par cas, en fonction des circonstances particulières.
Risques liés à la TPS/TVH
Outre des considérations fiscales, les administrateurs de régime de pension doivent assumer des obligations de conformité à la fois complexes et en constante évolution au chapitre de la TPS/TVH. Les dernières en date ont été publiées le 22 juillet 2016. Pour la plupart, les nouvelles dispositions s'appliquent aux exercices ouverts après le 22 juillet 2016, mais certaines le sont rétroactivement au 23 septembre 2009. Les nouvelles règles viennent réviser le traitement des fiducies principales et de certaines sociétés de gestion de pension (appelées « entités de gestion principales »). De façon générale, on vise à traiter les régimes de pension qui détiennent une participation dans une entité de gestion principale de la même façon que les régimes qui détiennent des placements sans intermédiaire.
Les régimes de pension peuvent réclamer un remboursement correspondant à 33 % de la TPS/TVH qu'ils paient ou sont réputés avoir payée. Selon les anciennes règles, ce remboursement n'était pas offert aux entités de gestion principales. Selon les modifications proposées, ces entités pourront désigner un régime de pension participant qui est alors réputé avoir payé la totalité de la TPS/TVH payée par l'entité de gestion principale et par conséquent en droit de réclamer le remboursement. Si une entité de gestion principale compte plusieurs régimes de pension participants, il faut alors faire un choix entre chaque régime et l'entité afin de désigner chaque régime « entité de gestion désignée ». À défaut de faire ce choix, aucun régime de pension participant ne pourra réclamer de remboursement.
Selon les règles antérieures, l'employeur qui approvisionnait une entité de gestion principale et percevait auprès d'elle la TPS/TVH sur l'approvisionnement en question s'exposait à une double imposition. Il était également réputé avoir approvisionné le régime de pension et avoir perçu la TPS/TVH sur l'approvisionnement réputé. L'employeur pouvait utiliser des dispositions d'allégement lorsque l'approvisionnement réel était fait directement à un régime de pension ou réputé l'avoir été, mais pas lorsque l'approvisionnement était destiné à une entité de gestion principale. De nouvelles dispositions d'allégement qui sont rétroactives au 23 septembre 2009 ont permis de rectifier le tir. Lorsqu'est établie à son égard une cotisation concernant de l'impôt réputé perçu sur un approvisionnement fait auprès d'une entité de gestion principale dans ces circonstances, l'employeur peut demander une réévaluation dans l'année qui suit la date à laquelle la nouvelle loi reçoit la sanction royale. Dans la mesure où il a été demandé à l'égard de cet impôt, le remboursement fera également l'objet d'une nouvelle cotisation. Les nouvelles règles s'appliquent également à certains choix que les entités de gestion principales peuvent faire dans certains cas. Les employeurs avisés examineront leur structure de régime de pension afin de déterminer les meilleurs choix à faire.
Dans l'ensemble, s'il est vrai que les nouvelles règles rendent l'application de l'impôt sur les régimes de pension un peu plus équitable, elles ne simplifient guère les obligations de conformité et pourraient, dans une certaine mesure, les compliquer.
