Recours en cas d’abus en Ontario : principes fondamentaux

Le recours en cas d’abus est un recours légal prévu à l’article 248 de la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario (la LSAO). Cette loi permet à certains plaignants, principalement (mais non exclusivement) des actionnaires, de présenter une requête au tribunal en vue d’obtenir un redressement « en cas d’abus ». En Ontario, un redressement peut être accordé si la conduite des affaires internes de la société « lèse gravement » les intérêts du plaignant, leur « porte atteinte » ou « n’en tient pas compte ».

En pratique, les tribunaux ontariens exercent le pouvoir discrétionnaire conféré par l’article 248 lorsque la conduite dénoncée appartient à l’une des trois catégories ci-dessus et frustre les « attentes raisonnables » du plaignant. Bien que cette publication porte sur la loi ontarienne, le recours en cas d’abus de l’Ontario est très semblable à celui de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA), qui s’applique aux entreprises constituées en société de régime fédéral.

I. Pouvoir d’origine législative

Le recours en cas d’abus de l’Ontario est prévu par une loi, à savoir la LSAO. La jurisprudence applicable puise autant dans le droit commun ontarien que dans la common law. C’est la LSAO qui établit les paramètres du recours, notamment les entités visées, les personnes pouvant présenter une requête et les causes d’action admissibles.

a. Portée

La LSAO s’applique uniquement aux entreprises constituées en société en Ontario. C’est donc dire que les sociétés extraprovinciales, y compris les sociétés de régime fédéral ou d’autres provinces, n’y sont pas assujetties.

b. Plaignant

L’article 248 de la LSAO prévoit que « [l]e plaignant […] peu[t] présenter une requête au tribunal en vue d’obtenir une ordonnance aux termes du présent article ». Donc, le recours en cas d’abus est ouvert aux « plaignants ». Mais de qui s’agit-il?

Le terme « plaignant », défini à l’article 245 de la LSAO, désigne :

1. un détenteur inscrit ou propriétaire bénéficiaire, ou ancien détenteur inscrit ou propriétaire bénéficiaire, de valeurs mobilières d’une société ou d’un membre du même groupe;
2. un administrateur ou dirigeant, ou ancien administrateur ou dirigeant d’une société ou d’un membre du même groupe;
3. une personne qui, selon le tribunal, a qualité pour présenter une requête en vertu de la présente partie.

Les détenteurs de valeurs mobilières, par exemple les actionnaires, et les dirigeants d’une société sont donc des plaignants admissibles à première vue. La référence à toute autre « personne » donne aux tribunaux le pouvoir de trancher la question de la « qualité » pour présenter une requête en vertu de la LSAO. Selon les tribunaux, cette latitude leur confère un grand pouvoir discrétionnaire dans la détermination de la qualité pour agir du plaignant, conformément aux objectifs larges du recours en cas d’abus.

Ce pouvoir discrétionnaire complique l’établissement d’une liste exhaustive de personnes ayant « qualité » au sens de l’alinéa 245c). Cela dit, les tribunaux ont déjà conclu, dans certaines situations, que des syndics de faillite, des créanciers et des titulaires de « participations » pouvaient agir comme plaignants.

c. Cause d’action

Le paragraphe 248(2) de la LSAO énonce les causes d’action donnant ouverture au recours en cas d’abus :

1. En raison d’un acte ou d’une omission, la société ou un membre du même groupe abuse ou risque d’abuser des intérêts des détenteurs de valeurs mobilières, des créanciers, des administrateurs ou des dirigeants de la société, ou porte ou risque de porter atteinte à leurs intérêts ou n’en tient pas compte;
2. Par la façon dont sont conduites ou risquent d’être conduites ses activités commerciales ou ses affaires internes, la société ou un membre du même groupe abuse ou risque d’abuser des intérêts des détenteurs de valeurs mobilières, des créanciers, des administrateurs ou des dirigeants de la société, ou porte ou risque de porter atteinte à leurs intérêts ou n’en tient pas compte;
3. Par la façon dont ses administrateurs exercent, ont exercé ou risquent d’exercer leurs pouvoirs, la société ou un membre du même groupe abuse ou risque d’abuser des intérêts des détenteurs de valeurs mobilières, des créanciers, des administrateurs ou des dirigeants de la société, ou porte ou risque de porter atteinte à leurs intérêts ou n’en tient pas compte.

L’interprétation de ces dispositions a fait l’objet de nombreuses décisions judiciaires. En voici un survol.

II. Critère applicable au recours en cas d’abus

Le critère général a été établi dans l’arrêt BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976 de la Cour suprême. Dans cette affaire, la Cour a formulé deux questions auxquelles le tribunal saisi d’une demande de redressement doit répondre : Premièrement, la preuve étaye‑t‑elle l’attente raisonnable invoquée par le plaignant? Deuxièmement, la preuve établit‑elle que cette attente raisonnable a été frustrée par un comportement pouvant être qualifié d’abus, de préjudice injuste ou d’omission injuste de tenir compte d’un intérêt pertinent?

C’est le tribunal qui tranche la question des attentes raisonnables. Comme l’explique la Cour suprême dans l’arrêt BCE, ces attentes doivent être déterminées objectivement selon des facteurs contextuels; les attentes subjectives du plaignant ne sont donc pas concluantes.

Bien qu’il n’existe aucune liste officielle de facteurs dont le tribunal peut tenir compte à cette étape de son analyse, la Cour suprême a nommé quelques facteurs utiles d’appréciation d’une attente raisonnable. Ce sont les pratiques commerciales courantes, la nature de la société, les rapports entre les parties, les pratiques antérieures, les mesures préventives que le plaignant aurait pu prendre, les déclarations et conventions, ainsi que la conciliation équitable des intérêts opposés des parties intéressées.

Le deuxième volet du critère consiste à déterminer si une attente raisonnable a été frustrée par un comportement pouvant être qualifié d’abus, de préjudice injuste ou d’omission injuste de tenir compte d’un intérêt pertinent du plaignant. Ce sont trois concepts distincts, mais complémentaires, qui présentent de nombreuses similitudes.

Dans l’arrêt BCE, la Cour définit l’abus comme une conduite « accablante, dure et illégitime », un « écart marqué par rapport aux normes de traitement équitable » ou un « abus de pouvoir ». L’abus est l’acte fautif dont le recours tire son nom. Toutefois, ce terme désigne aussi un type particulier de préjudice, soit un acte fautif très grave. Pour déterminer s’il y a « abus », il faut examiner la nature de la conduite dénoncée.

Toujours selon l’arrêt BCE, le préjudice injuste suppose une conduite moins grave que l’abus, mais tout de même injuste ou inéquitable dans les circonstances. On peut penser à l’éviction d’un actionnaire minoritaire ou à l’omission de divulguer des transactions avec des apparentés. Pour déterminer l’existence d’un préjudice injuste, il faut analyser les effets de la conduite sur le plaignant.

Enfin, l’arrêt BCE indique que l’omission injuste de tenir compte des intérêts est considérée comme le moins grave des trois motifs donnant ouverture au recours en cas d’abus. Trois exemples sont fournis : favoriser un administrateur en omettant d’engager une poursuite, réduire indûment le dividende d’un actionnaire ou ne pas remettre au plaignant un bien lui appartenant. Dans une autre décision, ce concept a été défini comme le fait de ne pas porter attention aux intérêts d’une partie intéressée, ou d’agir comme si ses intérêts n’importaient pas, d’une manière injuste ou sans motif valable.

III. Exemples de conduite abusive

Des décisions antérieures peuvent aider les plaignants potentiels à savoir si la conduite qu’ils ont subie donne ouverture au recours en cas d’abus.

Les tribunaux ont conclu à la conduite abusive dans les situations suivantes :

• Une société a versé des dividendes et des honoraires substantiels à ses administrateurs, cadres et consultants sans autorisation.
• Un administrateur a utilisé son poste pour acquérir la majorité des actions.
• Des actionnaires majoritaires ont commis un abus en vendant un bien sans respecter la convention d’actionnaires.
• La société intimée a produit un prospectus indiquant que les détenteurs de débentures auraient droit à un prix de conversion pour les dividendes exceptionnels, mais n’a pas honoré cet engagement.
• L’actionnaire plaignante a été exclue de l’actionnariat, n’a pu nommer aucun représentant au conseil d’administration et n’a pas eu accès aux fonds, ce qui contrevenait à l’accord de coentreprise.
• L’actionnaire plaignante n’a reçu aucune explication sur les nouveaux prêts hypothécaires contractés par l’intimée.
• Le plaignant a été injustement exclu d’une société alors qu’une convention prévoyait qu’il était censé détenir une participation.
• Le plaignant n’avait pas accès aux documents financiers et bancaires. Quand il y a eu accès, il a découvert des dépenses inappropriées qui avaient été dissimulées.
• Le plaignant a été indûment privé d’actions à droit de vote quand la défenderesse a créé une nouvelle catégorie d’actions à droit de vote, par laquelle elle a pris le contrôle de la société.
• Une société a démis de ses fonctions un administrateur et actionnaire sans respecter une convention d’acquisition antérieure.
• En raison d’un conflit familial, une actionnaire d’une société familiale à capital fermé a été indûment exclue du processus décisionnel.
• Pour se soustraire à un jugement défavorable, la société intimée a vendu ses actifs.

Les tribunaux ont jugé que la conduite dénoncée n’était pas abusive dans les situations suivantes :

• Une transformation en société ouverte malgré les objections d’un actionnaire minoritaire ne constitue pas un abus.
• La prétendue non-communication de renseignements par une société aurait pu être évitée si l’actionnaire minoritaire avait exercé ses droits.
• Une opération qui aurait pu être jugée abusive avait été rendue nécessaire par la conduite du plaignant.
• Une société, après un examen du conseil d’administration, a acquis les actifs d’une actionnaire importante.

IV. Redressement en cas d’abus

Une fois l’abus confirmé, le tribunal doit déterminer le redressement approprié. Le paragraphe 248(3) de la LSAO prévoit que le tribunal peut rendre des ordonnances visant notamment à : a) empêcher le comportement reproché; b) nommer un séquestre ou un administrateur-séquestre; c) réglementer les affaires internes de la société en modifiant ses statuts ou ses règlements administratifs ou en établissant ou en modifiant une convention unanime des actionnaires; d) ordonner l’émission ou l’échange de valeurs mobilières; e) faire des nominations au conseil d’administration, soit pour remplacer tous les administrateurs en fonction ou certains d’entre eux, soit pour en augmenter le nombre; f) enjoindre à la société, ou à toute autre personne, d’acheter des valeurs mobilières d’un détenteur; g) modifier les clauses d’une opération ou d’un contrat auxquels la société est partie ou les résilier, et indemniser la société ou une autre partie à l’opération ou au contrat; h) enjoindre à la société de fournir au tribunal ou à une personne intéressée, dans le délai imparti, des états financiers ou un rapport sous la forme que peut fixer le tribunal; i) prononcer la liquidation de la société aux termes de l’article 207; j) ordonner la tenue d’une enquête conformément à la partie XIII.

Au-delà des exemples ci-dessus, les tribunaux ont le pouvoir de rendre toute ordonnance qu’ils jugent opportune, pourvu que celle-ci répare le préjudice causé par la conduite abusive. Ce vaste pouvoir discrétionnaire est en effet limité par la nature équitable et l’objectif réparateur du recours. Le tribunal doit tenir compte des attentes raisonnables du plaignant et chercher uniquement à réparer le préjudice découlant de leur frustration.

Les principes directeurs applicables au redressement discrétionnaire en cas d’abus ont été énoncés par la Cour suprême dans l’arrêt Wilson c. Alharayeri :

• La demande de redressement en cas d’abus doit en soi constituer une façon équitable de régler la situation;
• L’ordonnance rendue ne devrait pas accorder plus que ce qui est nécessaire pour réparer l’abus;
• L’ordonnance rendue peut uniquement servir à répondre aux attentes raisonnables du plaignant et des autres parties intéressées;
• Dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire en matière de réparation, les tribunaux devraient tenir compte du contexte général du droit des sociétés.

Pourvu que l’ordonnance rendue soit conforme à ces principes, rien n’empêche le tribunal de sanctionner l’abus par tout moyen qu’il estime juste.

V. Application de la Loi de 2002 sur la prescription des actions au recours en cas d’abus

Comme toute action intentée en Ontario, le recours en cas d’abus est soumis aux lois et aux règles générales en matière de poursuites civiles. Par exemple, l’article 4 de la Loi de 2002 sur la prescription des actions (L.O. 2002, chap. 24, annexe B) prévoit un délai de prescription général de deux ans.

Ce délai court à compter de la découverte de la conduite abusive. La découverte correspond au moment où le plaignant sait ou devrait raisonnablement savoir que les éléments du recours en cas d’abus sont réunis et qu’il devrait s’adresser au tribunal pour obtenir réparation.

Fait intéressant, il pourrait y avoir une exception en cas d’abus continu. Les tribunaux de l’Ontario ont laissé entendre qu’un abus continu pouvait remettre à zéro le délai de prescription. Il faut toutefois que la conduite dénoncée constitue une seule et même conduite ayant véritablement un caractère continu. En effet, les tribunaux ont conclu qu’une série d’actions abusives distinctes ne constitue pas un abus continu. Chaque action doit être traitée séparément, de sorte que le plaignant ne peut pas contourner le délai de prescription.

En raison de la Loi de 2002 sur la prescription des actions, les plaignants gagnent à présenter une requête dès qu’ils ont raisonnablement conscience de l’abus potentiel. Bien qu’une exception pour « abus continu » puisse être accordée à certains plaignants, miser sur celle-ci est un pari très risqué.