Le récent litige Graphic Packaging International Canada, ULC v. 2477621 Ontario Inc. et al.1 a été décrit par la Cour supérieure de justice de l’Ontario comme [traduction] « une affaire en construction fondamentalement simple ». Toutefois, cette affaire, qui portait sur l’interprétation d’un formulaire de cautionnement d’exécution sur mesure peu répandu au Canada, a donné lieu à une décision loin d’être évidente. En tout respect, les déclarations de la Cour sur certains principes du droit du cautionnement sont d’ordre général et offrent une analyse limitée des faits et des enjeux sous-jacents, et sans renvoi à la jurisprudence applicable. Ainsi, malgré l’importance des enjeux fondamentaux du droit du cautionnement abordés en l’espèce, l’issue du litige a largement été dictée par ses faits particuliers, et sa portée devrait en conséquence rester limitée.
Contexte
Graphic Packaging International Canada ULC (« Graphic ») a cédé une ancienne usine de papier contaminée, située à Jonquière (Québec), à 2477621 Ontario Inc. (« 247 ») aux termes d’un contrat d’achat-vente (le « contrat »). Bien que le titre de propriété ait été transféré à 247, la législation environnementale du Québec exigeait que Graphic, en qualité de dernier exploitant de l’usine, procède à une réhabilitation complète du site. Le contrat reconnaissait cette obligation continue, tout en attribuant la responsabilité de la démolition de l’usine à 247. Même si le contrat ne le mentionnait pas, 247 avait l’intention d’extraire et de vendre certains métaux de grande valeur provenant des installations de l’usine et du matériel présent sur le site.
Aux termes du contrat, 247 était tenue de remettre un énoncé des travaux de démolition dans les 30 jours et d’achever ladite démolition dans un délai de 24 mois. Le contrat imposait également à 247 de souscrire un cautionnement d’exécution couvrant ses obligations et désignant Graphic comme bénéficiaire. 247 a obtenu le cautionnement requis auprès de Talisman Casualty Insurance Company LLC (« Talisman »), qui agirait en qualité de caution. Le formulaire du cautionnement d’exécution utilisé par Talisman (le « cautionnement ») différait sensiblement de ceux couramment utilisés dans les projets de construction au Canada. Au lieu du formulaire standard du Comité canadien des documents de construction (CCDC), le cautionnement s’appuyait sur le formulaire AIA A312–2010 utilisé aux États-Unis. Il comportait également un certain nombre de modifications par rapport au formulaire américain, qui avaient été négociées par 247. Par exemple, le cautionnement n’imposait plus la résiliation du contrat par Graphic comme condition au déclenchement des obligations de la caution. Le cautionnement imposait également à 247 des exigences en matière d’avis absentes des formulaires couramment utilisés au Canada, y compris une condition préalable contraignant Graphic à régler le « solde du prix du contrat », défini comme [traduction] « les sommes dues à l’acquéreur conformément aux termes du [contrat] ».
Une fois le cautionnement obtenu, 247 a commencé les opérations de récupération prévues, sans pour autant remettre l’énoncé des travaux requis dans le délai de 30 jours. De fait, l’entreprise n’a pas remis ledit énoncé dans les 24 mois, et n’a même pas embauché d’entrepreneur en démolition pour commencer les travaux avant l’expiration de la période de 24 mois. En avril 2017, Graphic communique par écrit avec 247 pour exprimer ses importantes préoccupations relatives au respect des obligations de démolition de cette dernière et lui mentionner par écrit son défaut de lui fournir l’énoncé des travaux exigé dans un délai de 30 jours. Comme justification des retards, 247 fait valoir les conditions hivernales rigoureuses, les vols de métaux récupérés et un arrêt de travail de plusieurs mois par suite d’un accident mortel sur le lieu de travail, sans toutefois contester le fait qu’elle n’a pas fourni la proposition d’énoncé des travaux et n’a pas démoli l’usine dans les délais prescrits.
Le 12 juillet 2017, Graphic informe officiellement par écrit Talisman du dépassement de l’échéance de 30 jours et exprime sa crainte que 247 ne manque à ses obligations de démolition en raison de l’imminence de l’échéance des 24 mois. Graphic demande à rencontrer Talisman et 247 pour discuter de la bonne exécution par cette dernière, tel que prévu dans le cautionnement. Talisman ne répond pas. La Cour a statué que la lettre de juillet 2017 exprimait clairement l’intention de Graphic de constater la défaillance de 247, comme l’exigeait le cautionnement. L’absence de réponse de Talisman à la demande de rencontre a été interprétée, à tout le moins, comme une renonciation à la possibilité de remédier à la défaillance, avérée ou anticipée, de Graphic.
Le 21 septembre 2017, Graphic envoie une nouvelle lettre à Talisman. Bien que le contenu précis de cette lettre n’apparaisse pas dans la décision, la Cour a retenu que le cautionnement faisait obligation à Graphic de [traduction] « constater la défaillance contractuelle et d’en aviser Talisman », et elle a estimé que Graphic « avait bel et bien remis cet avis de défaillance le 12 juillet 2017 ».
Le 6 octobre 2017, Talisman écrit à Graphic pour demander divers documents aux fins de vérification du bien-fondé de la réclamation de cette dernière. Bien que Talisman ait soutenu plus tard, dans sa défense, que Graphic avait omis de préciser la nature de la défaillance de 247, la Cour a constaté que la demande de renseignements de Talisman n’indiquait rien de tel. La Cour a donc qualifié de « totalement fallacieux » l’argument de Talisman selon lequel Graphic aurait omis de préciser la nature de la défaillance de 247. La Cour a également qualifié la demande de documents de Talisman de « passe-partout » et a relevé que Graphic disposait de dix jours pour produire une liste de documents et de renseignements [traduction] « longue et formulée en termes peu précis », liste que la Cour a décrit comme « en grande partie non pertinente » et « révélatrice de l’intention de la caution de ne pas honorer le cautionnement d’exécution ».
La Cour a poursuivi en estimant que le cautionnement ne contenait aucune disposition autorisant Talisman à présenter une telle demande de documents, établissant ainsi une distinction avec les obligations habituelles d’un assuré lors de la déclaration d’un sinistre à un assureur.
Graphic répond le 24 octobre 2017, en affirmant qu’elle a besoin de plus de dix jours pour fournir la totalité des renseignements et documents demandés Le 9 mars 2018, Graphic fournit certains des documents demandés et confirme que 247 n’a effectivement pas terminé la démolition préalablement à l’échéance de décembre 2017, laquelle est alors dépassée. En conséquence, Graphic constate formellement l’inexécution par 247 aux termes du cautionnement (vraisemblablement en raison du non-respect du délai de 24 mois) et, puisque le temps presse, informe Talisman et 247 qu’elle a entamé un processus d’appels d’offres auprès de nouveaux entrepreneurs. La Cour a fait remarquer que la sollicitation d’offres auprès d’autres entrepreneurs était l’une des options correctives proposées par la caution aux termes du cautionnement, et qu’il aurait été difficile de reprocher à Graphic d’avoir pris cette initiative puisque Talisman n’avait elle-même pris aucune mesure corrective.
La Cour a conclu que la correspondance entre Graphic et Talisman ne laissait aucun doute sur le fait que Graphic s’était conformée aux obligations du cautionnement en constatant le manquement de 247, qui portait tant sur le délai de 30 jours pour l’énoncé des travaux que sur le délai de 24 mois pour la démolition. Après avoir estimé que Graphic avait constaté ces défaillances et en avait avisé Talisman, la Cour s’est penchée sur l’argument de Talisman selon lequel l’obligation de la caution n’était pas encore déclenchée parce que Graphic n’avait toujours pas informé Talisman qu’elle acceptait de régler le solde du prix du contrat à la caution ou à un entrepreneur sélectionné pour exécuter les travaux. Talisman avait soulevé cette question dans une correspondance envoyée à Graphic en mars 2018; toutefois, Graphic a confirmé son accord pour régler le solde du prix du contrat en août 2018 seulement. Cela s’explique apparemment par le fait que, dans l’intervalle, des événements s’étaient produits laissant espérer que 247 finirait par se plier à ses obligations de démolition.
Comme Graphic le faisait savoir à Talisman en mai 2018, 247 avait enfin préparé une version préliminaire du plan de démolition. Le plan n’a pas immédiatement été approuvé par le ministère de l’Environnement du Québec (le « Ministère »), mais une rencontre a été fixée afin de satisfaire aux exigences de ce dernier. Finalement, un plan de démolition soumis par Graphic, adapté de celui de 247, est approuvé par le Ministère en juin 2018, et un permis de démolition délivré. Toutefois, 247 ne commence pas les travaux, même après que Graphic a obtenu du Ministère un allongement du délai d’exécution. Au début du mois d’août 2018, sous la pression croissante du Ministère, Graphic écrit à 247 et à Talisman pour les informer que, si 247 ne commence pas les travaux avant le 6 août 2018, Graphic ira de l’avant avec un entrepreneur de remplacement qu’elle a embauché. En réponse, 247 soutient que la présence de représentants sur le site « suffit à marquer le début des activités de démolition ». Le 21 août 2018, Graphic informe 247 et Talisman que le Ministère est mécontent de l’absence d’avancées de 247 concernant la démolition, et prévient que l’entrepreneur de remplacement commencera les travaux de démolition le 27 août 2018. Dans sa correspondance, Graphic mentionne que Talisman n’avait pas précisé qu’elle procéderait à ses propres appels d’offres; Graphic supposait que Talisman était en accord avec ce qu’elle lui annonçait. Graphic aborde alors une question soulevée précédemment par Talisman, au sujet du paiement du solde du prix du contrat, lequel, selon Graphic, était « nul » conformément aux conditions du contrat.
De manière plutôt surprenante, Talisman répondit en déclarant que 247 avait pris des « mesures significatives » pour démolir l’usine et qu’elle avait « progressé avec diligence ». Malgré tout, puisque 247 n’avait pas fait avancer les travaux de manière satisfaisante, Graphic obtient en septembre 2018 une injonction interlocutoire l’autorisant à reprendre possession du site et à effectuer les travaux de démolition elle-même. En novembre 2018, Graphic expulse 247 du site.
Le 15 mars 2019, Talisman refuse provisoirement d’assumer ses responsabilités aux termes du cautionnement, à moins que Graphic ne transmette dans un délai de dix jours les renseignements manquants mentionnés dans sa demande d’octobre 2017. Ces renseignements sont finalement communiqués à Talisman par Graphic le 30 avril 2019, à la condition que Talisman ne les transmette pas à 247. Talisman a reconnu le caractère suffisant des renseignements, mais elle a contesté la condition imposée par Graphic portant sur la communication desdits renseignements à 247. Le 24 juillet 2019, Talisman nie formellement toute responsabilité aux termes du cautionnement, alléguant que Graphic a manqué à son engagement contractuel et que, en tout état de cause, Graphic n’a pas satisfait aux conditions préalables à la responsabilité prévues au cautionnement, en l’occurrence en omettant de constater de manière appropriée ou suffisante la défaillance de 247 et en ne respectant pas l’obligation de régler le solde du prix du contrat. Subsidiairement, la lettre énonce plusieurs motifs exonérant Talisman de sa responsabilité, sur la base d’un préjudice allégué découlant notamment des « délais de grâce » accordés par Graphic à 247.
Face au déni de responsabilité de Talisman, Graphic présente une demande de jugement sommaire pour faire valoir sa réclamation contre 247 au titre des dépenses engagées pour les travaux de démolition, ainsi que sa réclamation contre Talisman pour non-respect du cautionnement. Talisman réplique en sollicitant par voie de jugement sommaire « boomerang » une ordonnance de rejet portant sur la demande de Graphic, au motif que les manquements de cette dernière – s’abstenir de fournir à 247 un plan de correction et refuser de régler le solde du prix du contrat pour la démolition – font obstacle, chacun séparément, au déclenchement des obligations de Talisman.
Décision de la Cour
Une grande partie de la décision de la Cour est consacrée à l’analyse de la séquence des obligations respectives de Graphic et de 247 aux termes du contrat. La Cour a finalement conclu qu’en date du 24 décembre 2017, date limite pour l’achèvement des travaux de démolition, la seule partie en violation du contrat était 247.
La Cour s’est ensuite penchée sur les obligations de Talisman aux termes du cautionnement et a finalement rejeté chacun de ses arguments de défense. Si les conclusions de la Cour sont étroitement liées aux circonstances particulières (et sans doute exceptionnelles) de l’espèce, son analyse des principes applicables du droit du cautionnement mérite plus ample examen.
1. Le droit de la caution, aux termes d’un cautionnement d’exécution, de demander des documents dans le cadre de son évaluation du bien-fondé d’une réclamation
Malgré les déclarations d’ordre général de la Cour portant sur le droit d’une caution d’évaluer le bien-fondé des réclamations portant sur un cautionnement, ces commentaires doivent être interprétés à la lumière de l’approche dite de la « souffleuse », que Talisman aurait adoptée dans sa demande de documents, selon la Cour. Celle-ci a déclaré que le cautionnement d’exécution [traduction] « ne contenait aucune disposition autorisant Talisman à présenter cette demande de documents », laissant ainsi entendre qu’une caution n’a aucun droit (ou à tout le moins un droit limité) de demander des documents relatifs au manquement allégué du débiteur principal en l’absence de mention explicite dans le cautionnement. Cependant, il est reconnu depuis longtemps en common law que la nature même des cautionnements d’exécution confère à la caution le droit de mener une telle enquête et de présenter de telles demandes de documents. Sous cet angle, les commentaires de la Cour devraient être compris comme reflétant simplement sa conclusion selon laquelle Talisman avait l’intention de [traduction] « noyer Graphic sous une demande de documents et de données ressemblant à une demande de communication préalable de documents dans le cadre d’un litige », et non comme signifiant qu’une caution ne peut présenter des demandes raisonnables de renseignements et de documents dans le cadre de son enquête.
Toute conclusion d’ordre général limitant le droit d’une caution de demander des renseignements à un bénéficiaire est contraire à la jurisprudence canadienne (et américaine) établie, laquelle reconnaît que le droit d’enquête d’une caution dans le cadre d’un cautionnement d’exécution découle de la nature même de ce dernier — et non de la présence ou de l’absence de mention explicite prévoyant un tel droit. Comme l’a admis la Cour suprême de la Colombie-Britannique dans l’affaire Fraser Gate Apartment Ltd. c. Western Surety Co. :
[traduction] En règle générale, la caution est en droit de […] mener une enquête raisonnable sur les circonstances contractuelles et factuelles de la réclamation, en accordant une attention particulière à la question de savoir si le débiteur principal est en violation du contrat, et si le bénéficiaire a rempli ses obligations contractuelles. La nécessité d’une telle enquête et d’un délai raisonnable pour l’effectuer doit être évidente dans la nature même du cautionnement.
Le raisonnement de la Cour dans l’affaire Graphic Packaging a pu être faussé par une apparente confusion entre cautionnement d’exécution et lettre de crédit, qui sont pourtant des instruments de crédit distincts. En effet, ailleurs dans sa décision, la Cour décrit les cautionnements d’exécution comme étant « l’équivalent dans la construction d’une lettre de crédit bancaire ». Avec respect, cette analogie est inappropriée. La caractéristique essentielle des lettres de crédit est qu’il s’agit d’instruments payables sur demande. Les lettres de crédit visent à garantir un paiement rapide; l’obligation de l’émetteur est par conséquent déclenchée par la présentation des documents requis, et demeure délibérément séparée de tout litige lié au contrat sous-jacent. Donc, l’enquête sur l’exécution contractuelle est inutile et, de fait, contraire à l’objet commercial de l’instrument. En revanche, la responsabilité de la caution aux termes d’un cautionnement d’exécution est conditionnelle et dépend, entre autres choses, d’un manquement avéré aux termes du contrat garanti et d’une déclaration en bonne et due forme par le bénéficiaire dudit manquement. Les déclencheurs peuvent donc être complexes et nécessiteront de multiples constatations. C’est pour cette raison que la caution possède un droit d’enquête, reconnu depuis longtemps en common law.
Dans les circonstances de l’espèce, les commentaires de la Cour au sujet du droit de Talisman à demander des documents relatifs à la réclamation de Graphic ne devraient pas être interprétés comme appuyant une quelconque érosion de ce droit. Ces commentaires portent en réalité sur la demande particulière de documents formulée par Talisman, que la Cour a jugée, comme susmentionné, excessivement large et globalement peu pertinente pour déterminer si l’une des parties se trouvait en violation du contrat, ou pour toute autre question relative à la responsabilité de Talisman aux termes du cautionnement. La Cour a également relevé que Talisman n’avait demandé aucun renseignement sur la nature du manquement allégué et n’avait initialement pas qualifié l’absence de ces renseignements comme un problème. De ce fait, la conclusion appropriée à tirer de la décision de la Cour est simplement qu’une caution, dans le cadre de son enquête, n’est pas autorisée à présenter des demandes de documents excessivement larges et non pertinentes. Cependant, une caution est clairement en droit d’enquêter sur toute réclamation portant sur un cautionnement au moyen de demandes raisonnables de documents afin de vérifier si les conditions de sa responsabilité ont été remplies.
2. Distinction entre avis et déclaration de défaillance
Il ressort clairement de la jurisprudence existante qu’une caution est tenue d’agir avec diligence dans le cadre d’un cautionnement d’exécution seulement si une demande formelle lui est présentée. Une telle demande doit être claire, directe et sans équivoque. Préalablement à toute soumission en bonne et due forme d’une réclamation, la caution n’est soumise à aucune obligation d’enquête, et n’est même pas en droit d’intervenir unilatéralement dans un litige entre le débiteur principal et le bénéficiaire. L’application de ce principe fondamental garantit qu’il revient au bénéficiaire, et non à la caution, de juger si la conduite du débiteur principal justifie que des mesures soient prises. Les tribunaux canadiens l’ont maintes fois dit : tant que la caution ne reçoit pas une déclaration formelle, le [traduction] « chrono n’a pas démarré » en ce qui concerne les obligations de cette dernière (Fraser Gate).
Bien que le libellé du cautionnement concernant l’avis et la déclaration de défaillance diffère des formulaires types utilisés au Canada, la distinction fondamentale entre le fait de déclarer la défaillance de l’entrepreneur et le fait de présenter une réclamation aux termes du cautionnement semble avoir été préservée. Le paragraphe 3.1 du cautionnement dispose que Graphic doit [traduction] « donner un avis à [247] et à [Talisman] si [Graphic] envisage de déclarer l’entrepreneur en défaut ». Le paragraphe 3.2 dispose que Graphic doit « [déclarer] la défaillance de l’entrepreneur et [en aviser Talisman] » comme condition préalable à la responsabilité de Talisman. Toutefois, la distinction entre « avis » et « déclaration » de défaillance ne transparaît pas dans l’analyse de la Cour. À la lecture de la décision, il n’est pas plus clair à quel moment Graphic a déclaré la défaillance de 247 pour la première fois et a appelé Talisman à exécuter ses obligations. La Cour a initialement estimé que la communication de Graphic du 21 septembre 2017 satisfaisait au paragraphe 3.2 disposant que Graphic [traduction] « déclare la défaillance de l’entrepreneur », mais la Cour a plus tard soutenu que Graphic avait effectué une « déclaration formelle de la défaillance de 247 » en remettant certains des documents demandés le 9 mars 2018, ce qui est manifestement contradictoire.
La Cour reproche à Talisman une inaction alléguée remontant à bien avant mars 2018. La décision ne précisant pas le contenu de la lettre du 21 septembre 2017, on ne sait pas si celle-ci satisfaisait les dispositions du cautionnement. Or, si la défaillance n’avait pas été déclarée en bonne et due forme avant mars 2018, ou si aucune réclamation n’avait été présentée avant cette date, une telle critique serait injustifiée. La distinction subtile mais capitale entre avis et déclaration de défaillance est importante, car le droit canadien n’impose pas à une caution d’intervenir au titre de la garantie d’exécution tant que la défaillance n’a pas été déclarée et qu’une réclamation ne lui a pas été soumise.
3. Modification substantielle et préjudice subi par la caution en cas d’allongement des délais d’exécution
La Cour a également rejeté l’argument de Talisman selon lequel, en accordant des périodes de grâce à 247, Graphic avait prolongé le délai d’exécution du contrat sous-jacent, modifiant ainsi de façon substantielle le contrat, ce qui portait préjudice à Talisman et la libérait de sa responsabilité. La Cour a correctement reconnu le principe selon lequel une modification qui impose un risque supplémentaire à la caution sans son consentement libère celle-ci de ses obligations aux termes du cautionnement d’exécution.
Toutefois, en tout respect, la Cour a fait erreur en disant que le fait d’accorder à l’entrepreneur [traduction] « plus de temps pour exécuter les travaux, même au-delà de la date d’échéance, ne saurait porter préjudice à la caution. » Cette affirmation simpliste méconnaît la notion de modification substantielle. Bien que des allongements de délai puissent être anodins, voire bénéfiques pour la caution dans certains cas, il est faux de prétendre que de tels changements au calendrier d’exécution ne sauraient porter préjudice à la caution. Comme l’a relevé la Cour suprême de la Colombie-Britannique dans l’affaire MGN Constructors Inc. v. AXA Pacific Insurance Company, les allongements de délai peuvent entraîner des conséquences réelles pour le risque supporté par la caution, comme l’augmentation des coûts indirects ou une exposition prolongée aux intempéries. Par conséquent, et comme l’a reconnu la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Ferrara v. National Surety Co., lorsqu’un contrat cautionné prévoit un délai d’exécution fixe et que ce délai est prolongé par le bénéficiaire et le débiteur principal sans le consentement de la caution, celle-ci aura les motifs pour être libérée de ses engagements si elle subit un préjudice découlant de cette modification substantielle du contrat.
La Cour a peut-être eu raison d’estimer que, dans ce cas précis, compte tenu de l’inexécution généralisée de 247, aucun préjudice n’a réellement été subi. Toutefois, la portée plus large de la décision, selon laquelle les allongements de délai ne sauraient porter préjudice à une caution, est contraire aux principes depuis longtemps établis du droit du cautionnement.
Conclusion
Même si l’issue de l’affaire Graphic Packaging peut se justifier au regard des faits particuliers de l’espèce — notamment les retards considérables, l’ampleur de l’inexécution de la part de 247 et le formulaire de cautionnement particulier utilisé par Talisman — la décision s’écarte des principes établis du droit canadien du cautionnement sur les points suivants :
- La conclusion selon laquelle le cautionnement ne conférait à la caution « aucun droit » de demander des documents;
- La confusion apparente entre avis et déclaration de la défaillance;
- L’affirmation selon laquelle des allongements de délai ne sauraient porter préjudice à une caution.
Ces conclusions doivent être interprétées à la lumière des faits particuliers de l’affaire et ne doivent pas être considérées comme des principes de droit du cautionnement d’application générale. Pour ces raisons, la valeur de précédent de la décision Graphic Packaging doit faire l’objet de prudence.
Talisman et 247 ont toutes deux déposé des avis d’appel de la décision du juge de la requête. Nous mettrons à jour ce commentaire subséquemment au prononcé de la décision de la Cour d’appel. Pour de plus amples renseignements, veuillez communiquer avec l’une des personnes-ressources ci-dessous.
