Loyer, répudiation et relocation : l’audience du 18 février devant la CSC pourrait changer la donne

Le 18 février 2026, la Cour suprême du Canada (CSC) instruira l’affaire Aphria Inc. c. La Compagnie d’Assurance du Canada sur la Vie, et al. (Canada Vie) et devra trancher une question au croisement entre les principes de la location commerciale et le droit des contrats traditionnel : lorsqu’un locataire répudie son bail commercial et quitte les lieux, le locateur peut-il « ne rien faire », maintenir le bail en vigueur et poursuivre le locataire en recouvrement du loyer exigible, sans aucune obligation d’atténuation? Nous avons déjà publié un article à ce sujet que vous trouverez ici.

Pour les locateurs et les locataires commerciaux, la question n’est pas simplement théorique, puisqu’elle est directement liée à la façon dont le risque de défaillance est évalué, dont les recours sont exercés et dont les litiges sont traités. Cette décision aura une incidence particulièrement importante en milieu urbain, où les cas de « départ des locataires » sont plus fréquents en raison du travail hybride, des déménagements, des fusions et des restructurations.

Ce que vous devez savoir

• La CSC pourrait rééquilibrer le rapport de pouvoirs entre les locateurs et les locataires commerciaux après la répudiation d’un bail. Si les locateurs se voient imposer l’obligation d’atténuer le préjudice subi même s’ils maintiennent le bail en vigueur, leur capacité de réclamer le paiement du loyer alors que les locaux restent inoccupés pourrait s’en trouver considérablement limitée.
• La principale question à trancher se résume à déterminer dans quelle mesure les baux commerciaux sont réellement assimilables à des contrats. Aphria considère les baux comme des contrats modernes assortis des responsabilités contractuelles qui prévalent aujourd’hui, notamment l’obligation d’atténuation du préjudice. La Canada Vie insiste sur le caractère hybride des baux (contrat/transfert de droit) et sur le moyen de réparation depuis longtemps reconnu par la CSC dans l’arrêt Highway Properties Ltd. c. Kelly, Douglas and Co. Ltd. (Highway Properties) de 1971.
• La décision, quelle qu’elle soit, aura une incidence sur la rédaction des normes à l’échelle nationale. Il faut s’attendre à ce que les locateurs et les locataires commerciaux accordent une plus grande attention aux recours en cas de défaillance, aux clauses de « non-atténuation », au plafonnement des loyers et des dommages-intérêts, aux mécanismes d’abandon ou de résiliation de bail, ainsi qu’aux droits de sous-location ou de cession.
• La décision aura également une incidence sur la conduite des activités. Si l’obligation d’atténuer le préjudice s’applique, les locateurs devront raisonnablement tenter de relouer les locaux après la répudiation d’un bail par le locataire s’ils refusent d’accepter la répudiation et veulent continuer à percevoir le loyer. En outre, les locateurs commerciaux qui possèdent plusieurs biens immeubles voudront revoir leurs décisions de location pour l’ensemble de leur portefeuille ainsi que leur stratégie d’atténuation des pertes. Si l’obligation de mitiger le préjudice ne s’applique pas, les locataires commerciaux voudront adopter de solides stratégies de sous-location ou de cession et négocier plus activement des options de sortie.

L’historique des procédures : mise en contexte

Le différend à l’origine de l’affaire est lié à un bail de location de locaux à bureaux au centre-ville de Toronto. Alors qu’il restait plusieurs années au bail, la locataire, Aphria Inc., a décidé qu’elle n’avait plus besoin de l’espace. Elle a remis un avis de répudiation à la propriétaire, la Canada Vie, et lui a offert trois mois de loyer. Elle a ensuite quitté les lieux en emportant tous ses biens. La Canada Vie, qui n’a pas accepté la répudiation d’Aphria, a estimé que le bail était toujours en vigueur et que le loyer demeurait dû à la date d’exigibilité.

La Canada Vie a déposé une requête en jugement sommaire pour solliciter, entre autres, le recouvrement du loyer impayé d’un montant total de 638 171,40 $. Dans le cadre de sa défense, Aphria a soutenu que la propriétaire avait l’obligation d’atténuer ses pertes, par exemple en relouant les locaux.

Le juge saisi de la requête devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario a rendu un jugement sommaire en faveur de la Canada Vie en ce qui concerne le loyer impayé et a rejeté l’argument d’Aphria selon lequel la propriétaire avait l’obligation d’atténuer le préjudice subi si elle n’acceptait pas la répudiation et maintenait le bail en vigueur. Il a également écarté le raisonnement d’Aphria qui s’appuyait sur une clause du bail limitant, selon elle, à deux ans de loyer le risque auquel elle était exposée. Le juge a estimé que cette limite s’appliquait uniquement si la propriétaire résiliait le bail, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

La Cour d’appel de l’Ontario a confirmé la décision, estimant que l’arrêt Highway Properties établissait de manière péremptoire que le locateur qui refuse d’accepter la répudiation et qui maintient le bail en vigueur n’a pas l’obligation d’atténuer le préjudice subi. Elle a également validé l’interprétation de la clause de limitation des dommages-intérêts avancée par le juge de première instance.

Les arguments des parties

Aphria : Comme les baux sont des contrats, les locateurs devraient être assujettis aux obligations contractuelles modernes

Dans les documents déposés auprès de la CSC, Aphria soutient essentiellement que les baux commerciaux, quelles qu’en soient les origines, doivent désormais être considérés comme des contrats sur le fond et que les locateurs ne devraient donc pas être exemptés de l’obligation générale d’atténuer le préjudice qui s’applique à pratiquement tous les demandeurs qui réclament des dommages-intérêts contractuels.

Aphria et la Canada Vie soutiennent toutes deux que l’arrêt Highway Properties appuie leur position. Aphria souligne qu’il est largement admis que, dans l’arrêt Highway Properties, les baux commerciaux ont été reconnus comme étant des contrats et que les recours à la disposition des locateurs ont été élargis au-delà des concepts étroits du droit des biens. Selon son interprétation, comme les locateurs se sont vu conférer, dans l’arrêt Highway Properties, « l’arsenal complet » des recours prévus en droit contractuel, ils doivent assumer les responsabilités contractuelles qui en découlent, dont celle d’atténuer le préjudice. Bien qu’Aphria admette les commentaires formulés par la CSC selon lesquels les locateurs n’avaient pas, à l’époque, l’obligation d’atténuer le préjudice, elle affirme qu’il s’agissait là de remarques incidentes (observations non contraignantes de la Cour qui n’avaient pas pour but d’établir un précédent).

En outre, Aphria insiste sur l’importance accordée de façon générale à l’atténuation en droit canadien. Actuellement, le devoir d’atténuer le préjudice s’étend au-delà du droit des contrats et s’applique également en matière délictuelle, dans les rapports fiduciaires et dans le cadre des transactions immobilières. Aphria soutient que les locateurs commerciaux ne devraient pas être traités comme une classe à part qui échappe à l’obligation habituelle de prendre des mesures raisonnables pour réduire les pertes évitables.

Aphria souhaite qu’il y ait harmonisation du droit. Elle affirme que les décisions de la CSC postérieures à l’arrêt Highway Properties imposent aux locateurs l’obligation d’atténuer le préjudice subi. Elle invoque notamment les arguments suivants :

• L’équité et le bon sens sont à la base même du principe d’atténuation. Il serait injuste de permettre à un demandeur de recouvrer les pertes qu’il aurait pu éviter s’il avait pris des mesures raisonnables.
• Une rupture de contrat relativement à des biens ne donne plus systématiquement lieu à une exécution en nature. L’obligation d’atténuer le préjudice s’applique maintenant dans plusieurs contextes du droit des biens et du droit immobilier. 
• La bonne foi est désormais reconnue comme un principe directeur du droit des contrats, ce qui cadre mal avec un régime autorisant les locateurs à refuser de prendre des mesures raisonnables pour relouer les lieux et ainsi à augmenter leurs pertes au maximum.

Outre ses arguments juridiques, Aphria met l’accent sur l’objectif d’intérêt public qui sous-tend la prise d’une telle mesure. Elle affirme que le gaspillage économique pourrait être évité en imposant une obligation d’atténuation aux locateurs qui, faute de quoi, seraient portés à laisser vacants des biens dont ils pourraient tirer profit.

La Canada Vie : L’arrêt Highway Properties

La Canada Vie soutient que le statu quo, qui s’appuie sur les principes établis, est commercialement reconnu et cohérent sur le plan structurel.

Dans les documents déposés auprès de la CSC, la Canada Vie souligne que les baux commerciaux, en plus d’être des contrats, constituent des transferts de droit sur un fonds. Ces transferts de droit créent des engagements permanents qui confèrent aux locataires des droits de possession et de propriété et qui protègent les deux parties contre une résiliation unilatérale anticipée. En partant de ce principe, un locataire ne peut mettre fin unilatéralement à la relation locateur-locataire, à moins que le locateur décide d’accepter la répudiation.

En outre, la Canada Vie soutient que les déclarations faites par la CSC en matière d’atténuation dans l’arrêt Highway Properties n’ont pas été prononcées incidemment (autrement dit, il ne s’agit pas de remarques incidentes). La CSC a plutôt formulé en des termes officiels et mûrement réfléchis les recours mis à la disposition des locateurs en cas de répudiation d’un bail par un locataire. Cette interprétation est importante, car, si elle est retenue par la CSC, l’argument d’Aphria ne tiendra plus autant de l’interprétation de l’arrêt Highway Properties et se voudra plutôt une invitation à revoir le droit établi — une tâche beaucoup plus complexe pour la CSC.

La Canada Vie souligne qu’Aphria est demeurée en possession des lieux et que le bail l’autorisait à sous-louer les locaux. Sur ce point, l’argument selon lequel il était déraisonnable de la part du locateur de ne pas relouer les locaux, alors qu’Aphria lui avait communiqué le nom de locataires potentiels, repose sur la logique inverse du bail : si Aphria connaissait des locataires potentiels, elle aurait pu chercher à leur céder ou à leur sous-louer les locaux.

La Canada Vie s’appuie largement sur le fait que le secteur commercial compte sur le statu quo. Elle souligne que le principe établi dans l’arrêt Highway Properties régit les locations commerciales depuis des décennies. Cette stabilité a permis aux locateurs et aux locataires de négocier des baux de plusieurs décennies en s’appuyant sur le principe que le locateur peut maintenir le bail en vigueur et exiger son exécution sans obligation d’atténuation. Selon la Canada Vie, imposer maintenant un devoir de mitigation risque de modifier fondamentalement les attentes quant aux recours et de nuire aux milliers d’ententes de location commerciale conclues à long terme partout au pays.

Les issues probables

La CSC fondera probablement sa décision sur l’une des deux interprétations possibles de l’arrêt Highway Properties :

1. Obligation d’atténuer le préjudice : La CSC conclut que l’arrêt Highway Properties a opéré un rapprochement entre le droit locatif et celui des contrats, mais que la Cour s’est abstenue de se prononcer sur la question de l’atténuation. L’absence d’une obligation de mitigation dans ce contexte est un vestige du passé désormais incompatible avec les principes modernes de réparation associés aux contrats. Il faut donc harmoniser le droit à cet égard.
2. Aucune obligation d’atténuer le préjudice : La CSC conclut que l’arrêt Highway Properties confirme le droit du locateur de maintenir le bail en vigueur et de poursuivre le locataire en recouvrement du loyer, sans devoir de mitigation. Ce principe continue de s’appliquer, bien que l’obligation d’atténuation du préjudice habituellement imposée en droit des contrats ait évolué.

Répercussions possibles pour les locateurs et les locataires commerciaux

1. Obligation d’atténuer le préjudice

Si la CSC accepte les arguments d’Aphria selon lesquels il faut harmoniser le droit régissant les baux avec les principes généraux du droit des contrats moderne et qu’elle impose aux locateurs l’obligation d’atténuer le préjudice subi même s’ils maintiennent le bail en vigueur, les conséquences seront majeures :

• Les locateurs commerciaux changeront leurs stratégies d’exécution des baux. Le locateur qui pouvait auparavant conserver son pouvoir de négociation en maintenant le bail en vigueur devra peut-être démontrer qu’il a fait un effort raisonnable pour relouer les locaux, ou expliquer pourquoi il jugeait cet effort futile ou déraisonnable.
• Il faut s’attendre à ce que les futurs litiges découlant de la répudiation d’un bail portent principalement sur les efforts de marketing, l’embauche de courtiers, la recherche de stratégies de location, les incitatifs offerts, les coûts d’aménagement, le facteur temps et la manière dont les locateurs gèrent la situation lorsqu’ils ont plusieurs locaux vacants. Les preuves joueront un rôle essentiel, et les locateurs commerciaux voudront documenter chacune des mesures prises.
• La façon dont les baux sont rédigés devra rapidement être adaptée. Il est possible que les parties veuillent clarifier certains points, notamment en ce qui concerne :
  • l’obligation d’atténuer ou non le préjudice subi, ou la possibilité de se soustraire à cette obligation par contrat;
  • la définition d’une mesure d’atténuation « raisonnable »;
  • la question de savoir si la relocation met fin au bail ou si les obligations du locataire continuent de s’appliquer;
  • les dommages-intérêts liquidés ou les frais de départ convenus.
• Les locataires acquerront un pouvoir de négociation dans les discussions entourant leur départ. S’ils doivent déménager ou réduire la superficie qu’ils louent, ils pourraient menacer d’invoquer l’obligation d’atténuer le préjudice subi afin de favoriser un règlement, en particulier s’ils n’ont aucun arriéré de loyer.
• La gestion des portefeuilles pourrait se compliquer. Les locateurs commerciaux avertis pourraient devoir mettre en place des protocoles internes pour s’assurer que leurs démarches de mitigation sont officielles, documentées et uniformes, puisque la détermination du caractère « raisonnable » des mesures prises s’appuiera en grande partie sur les faits.

2. Aucune obligation d’atténuer le préjudice

Si la CSC tranche en faveur de la Canada Vie et confirme le principe selon lequel les locateurs commerciaux n’ont pas l’obligation d’atténuer le préjudice subi s’ils maintiennent le bail en vigueur, les conditions actuelles d’exécution des baux demeureront essentiellement les mêmes :

• Le statu quo sera maintenu en ce qui concerne le pouvoir de négociation. Les locateurs auront toujours la possibilité d’exiger l’exécution du bail et de poursuivre le locataire en recouvrement du loyer exigible, sous réserve des autres contraintes prévues dans l‘entente et en droit commun.
• Les locataires devront considérer les droits de sous-location et de cession comme essentiels à un bail. Ils devront négocier dès le départ des clauses de transfert viables plutôt que d’invoquer, après une défaillance, des arguments axés sur l’atténuation du préjudice subi, si, selon le contrat, la responsabilité de trouver un autre occupant leur revient.
• Une plus grande importance sera accordée aux possibilités de sortie négociées. Les locataires pourraient mettre davantage l’accent sur les options de résiliation, les droits de repli, la souplesse en cas de cession et le plafonnement de la responsabilité locative en cas de défaillance ou de répudiation.

Le 18 février : une date importante pour tous les locateurs et locataires impliqués ou non dans des litiges

Les professionnels de la location commerciale devraient considérer l’instruction de cet appel comme un moment charnière en ce qui concerne la répartition des risques locatifs au Canada, en particulier dans le cas des locations à long terme de locaux à bureaux ou pour commerce de détail où le locateur pourrait s‘exposer à un risque durant plusieurs années si un locataire quitte les lieux avant l’échéance du bail.

Nous suivons cet appel de près et vous tiendrons informés lorsque la CSC aura rendu sa décision. Si vous êtes un locateur ou un locataire partie à un litige relatif à un bail — ou que vous négociez un bail commercial —, communiquez avec nous pour discuter des répercussions possibles de cette affaire sur vos droits.