Au Québec, les demandeurs intentent de telles procédures en déposant publiquement une demande d’autorisation d’action collective au nom de tous les membres d’un groupe. Le dépôt d’une demande formelle n’est requis que si l’action collective est autorisée (processus similaire à la certification), auquel cas la partie défenderesse sera uniquement tenue de présenter une défense au fond. Les étapes de l’action collective sont aussi légèrement différentes au Québec. Les voici :
- Dépôt de la demande d’autorisation;
- Conférence initiale de gestion d’instance et requêtes préliminaires. Au Québec, les défendeurs ne peuvent pas contester une autorisation en déposant une preuve de plein droit; ils doivent plutôt obtenir la permission d’interroger le représentant ou de produire une preuve pertinente. Les questions de compétence territoriale peuvent être soulevées soit avant l’autorisation, soit lors de l’audience d’autorisation, selon la portée de la contestation. Notons qu’en ce qui concerne les instances multiterritoriales, le Code de procédure civile stipule que l’existence d’une action collective à l’extérieur du Québec n’entraîne pas automatiquement le rejet ou la suspension de celle du Québec.
- Plaidoirie de la défense (le Code de procédure civile prévoit expressément que la demande d’autorisation ne peut être contestée qu’oralement, ce qui n’empêche pas les parties de déposer un mémoire des arguments); et, si la demande est accueillie :
- Dépôt de la demande introductive d’instance;
- Communication de l’avis et du délai d’exclusion aux membres;
- Interrogatoire oral et communication de documents;
- Dépôt du mémoire de défense;
- Instruction des questions communes;
- Détermination des questions portant sur la causalité et les dommages-intérêts individuels, s’il y a lieu.
Les sections qui suivent présentent plus en détail certaines de ces étapes.
Requêtes précertification
En principe, les requêtes précertification sont permises partout au Canada. Moins populaires qu’aux États-Unis, elles sont surtout propres à l’Ontario, qui offre plus de latitude que les autres provinces en la matière. Les juges ont généralement un pouvoir discrétionnaire sur la planification des requêtes et peuvent refuser de les entendre avant la certification. Certaines provinces ont toutefois adopté des modifications législatives pour inciter les tribunaux à examiner antérieurement à la certification les requêtes potentiellement dispositives (par exemple en jugement sommaire) ou susceptibles de circonscrire les enjeux. Ces requêtes peuvent porter, entre autres, sur les aspects ci-dessous.
- Compétence juridictionnelle : Requête de suspension des procédures présentée par un défendeur qui prétend ne pas être astreint à l’autorité du tribunal sollicité.
- Arbitrage : Requête de suspension des procédures en faveur de l’arbitrage, lorsque la demande est régie par une convention d’arbitrage. Ces requêtes sont de plus en plus fréquentes pour les demandes liées à des services numériques dont les conditions d’utilisation renferment une clause d’arbitrage. Bien qu’ils soient généralement favorables à l’arbitrage, les tribunaux canadiens peuvent décider de ne pas appliquer les conventions à cet effet dans certaines circonstances, notamment lorsqu’ils les jugent abusives ou que la loi soustrait explicitement un type de demande à l’arbitrage (par exemple, la législation sur la protection du consommateur).
- Enjeux de preuve : Au Québec, la partie défenderesse ne peut produire des éléments de preuve qu’en réponse à la requête d’autorisation (certification) et avec l’aval du tribunal, ce qui explique la popularité des requêtes précertification portant sur des enjeux de preuve dans la province.
- Financement du litige : Le financement de litiges par des tiers et de plus en plus courant au pays, particulièrement dans les provinces et territoires où les frais de justice sont imputés au perdant. Bon nombre des plus grands bailleurs de fonds internationaux en litige sont d’ailleurs actifs au Canada. Certaines provinces ont également mis sur pied des organismes de financement public, comme le Fonds d’aide aux recours collectifs en Ontario ou le Fonds d’aide aux actions collectives au Québec, qui peuvent offrir de l’aide financière si l’avocat des plaignants en fait la demande. Tout comme les autres bailleurs de fonds, ces entités publiques ont généralement le droit de percevoir une part des gains découlant d’un jugement ou d’un règlement. Les ententes de financement par un tiers conclues dans le cadre d’une action collective doivent être approuvées par le tribunal et faire généralement l’objet d’une requête précertification. Notons que la cour a déjà rejeté des accords de financement qui attribuaient au bailleur de fonds une proportion trop importante d’un éventuel règlement ou jugement.
Les requêtes sur la pertinence de l’acte de procédure initial sont généralement traitées au moment de la certification, car le demandeur doit obligatoirement invoquer et étayer une cause d’action raisonnable à cette étape dans les provinces de common law. Toutefois, on pourrait déposer d’avance une requête en radiation susceptible de mener au rejet complet de la demande. Dans tous les cas, la norme entourant les actes de procédure est moins sévère au Canada qu’aux États-Unis. Dans les provinces de common law, ceux-ci sont généralement jugés suffisants, sauf s’il est « évident et manifeste » qu’ils ne révèlent aucune cause d’action valable. Cette norme est donc inférieure au critère de vraisemblance Twombly/Iqbal.
La production de documents avant la certification n’est autorisée que dans des cas exceptionnels. L’étape de la certification étant de nature procédurale, le critère de production est suffisamment élevé pour éviter tout engorgement causé par des preuves portant sur le fond. En Ontario, en Saskatchewan et en Nouvelle-Écosse, les tribunaux ont fait des exceptions si la preuve était susceptible de les aider à prendre une décision, surtout dans les cas de responsabilité du fait des produits de santé.
Il n’y a pas d’interrogatoire oral préalable à la certification dans les actions collectives au Canada. Le seul interrogatoire permis dans les provinces et territoires de common law consiste en un contre-interrogatoire sur les affidavits déposés et, à l’occasion, en un contre-interrogatoire de témoins externes en vertu d’une assignation à comparaître délivrée conformément aux règles de procédure. Dans certains ressorts, il n’est pas nécessaire d’obtenir une autorisation pour ce contre-interrogatoire. Dans d’autres, comme en Colombie-Britannique et en Saskatchewan, une autorisation du tribunal est requise à moins d’une entente entre les parties. Les interrogatoires sur le fond ne sont pas permis avant la requête en certification.
Requête de certification (common law)
Les tribunaux des provinces et territoires de common law et la Cour fédérale exigent que les demandeurs respectent des critères semblables pour certifier une action collective. La plupart des autorités de common law prévoient un droit d’exclusion des actions collectives, de sorte que, si le tribunal accorde la certification, tous les membres seront automatiquement liés par le jugement sur les questions communes (et le règlement) à moins qu’ils ne choisissent proactivement de se retirer en suivant une procédure précise.
Le fardeau des demandeurs en matière de certification est également moins élevé au Canada qu’aux États-Unis. Dans certaines circonstances, les défendeurs consentiront à la certification, bien qu’ils aient davantage tendance à s’y opposer vigoureusement. Les parties déposent souvent un grand volume d’affidavits pour appuyer la requête en certification ou y répondre, y compris des preuves d’experts (quant aux dommages-intérêts, entre autres).
Les critères de certification dans les provinces et territoires de common law se résument en cinq points.
- Cause d’action : La demande doit révéler une cause d’action raisonnable – et la barre à franchir pour y parvenir est plutôt basse. Le tribunal supposera que les faits allégués sont vrais (sauf s’ils frisent le ridicule), et le demandeur franchira l’étape à moins qu’il ne soit << évident et manifeste >> que la demande, telle que formulée, est vouée à l’échec.
- Groupe clairement défini : La preuve doit démontrer que les membres forment bel et bien un groupe identifiable d’au moins deux personnes. La composition proposée du groupe ne peut être décidée sur le fond et doit être rationnellement liée aux questions communes.
- Questions communes : La preuve doit reposer sur des << fondements factuels >> établissant que les questions proposées sont 1) communes aux membres du groupe et 2) réelles. À cet effet, le seuil de validité a été fixé très bas pour éviter les tentatives inadmissibles de juger le fond d’un dossier à l’étape de la certification. Pour pouvoir inclure les dommages-intérêts dans les questions communes, les demandeurs déposent généralement des preuves d’experts basées sur une méthodologie éprouvée de calcul global desdits dommages-intérêts.
- Procédure privilégiée : La preuve doit montrer par des << fondements factuels >> que l’action collective est le meilleur moyen de régler le litige, notamment sur les plans de l’accès à la justice, du changement comportemental et de l’économie des ressources judiciaires. L’Ontario a récemment modifié sa législation pour exiger que l’action collective soit << supérieure >> à tous les << moyens raisonnablement disponibles >> pour établir le droit des membres du groupe à une mesure de redressement, et pour que les questions communes prévalent sur les questions individuelles. Ces changements sont en apparence favorables aux défendeurs.
- Représentant : Le représentant doit, << fondements factuels >> à l’appui, être en mesure d’assurer une représentation adéquate des intérêts du groupe et de présenter un plan crédible de règlement du litige.
Le critère des << fondements factuels >> de la preuve est plutôt facile à respecter pour les demandeurs, qui doivent tout de même fournir des éléments justificatifs. Pour sa part, la partie défenderesse peut tenter de faire rejeter la certification en plaidant l’absence de base factuelle, ce qui peut s’avérer difficile. En général, les tribunaux canadiens sont plus favorables aux demandeurs en matière de certification que leurs homologues américains.
Si la cour donne son aval, les demandeurs doivent en informer les membres du groupe directement (si possible) et/ou publier des avis (par exemple en ligne ou par communiqué de presse). Présumément, le coût de l’avis incombe au demandeur selon la loi, mais ce fardeau peut être transféré aux défendeurs.
Dans les provinces et territoires où il existe un droit de retrait, l’ordonnance de certification est suivie d’une période durant laquelle les membres peuvent quitter le groupe en suivant la procédure détaillée dans l’avis. Une fois le délai écoulé, tous les membres qui ne se sont pas retirés de l’action seront liés par le jugement rendu sur les questions communes et par tout règlement.
Demandes d’autorisation (Québec)
Au Québec, les actions collectives ne sont pas initialement des recours individuels, mais des instances introduites d’emblée au nom d’un groupe. Elles peuvent être complètement radiées si la demande d’autorisation est rejetée. Bien que la procédure d’autorisation des actions collectives au Québec ressemble à certains égards à celle des provinces et territoires de common law, on note des différences notables. Dans cette province, un tribunal saisi d’une demande d’autorisation d’une action collective doit déterminer si :
- les demandes des membres soulèvent des questions de droit ou de fait identiques, similaires ou connexes;
- les faits allégués paraissent justifier les conclusions recherchées (c’est-à-dire si la cause est défendable);
- la composition du groupe rend difficile ou peu pratique la jonction d’instance;
- le membre auquel il entend attribuer le statut de représentant est en mesure d’assurer une représentation adéquate du groupe.
Au Québec, le représentant n’est pas tenu de déposer un affidavit à l’appui de la demande d’autorisation. Cette dernière énonce les faits à l’origine du recours, précise la nature du litige et décrit le groupe au nom duquel le représentant compte agir. Les faits allégués doivent être considérés comme vrais, sauf s’il s’agit de spéculations, d’opinions ou de simples hypothèses. Dans ce cas, ils doivent être soutenus par une « certaine preuve » pour être jugés véridiques. Le représentant porte un fardeau de démonstration et non de preuve suivant la prépondérance de la preuve généralement applicable aux recours civils.
La partie défenderesse n’a pas le droit de présenter une réponse écrite, car la demande ne peut être contestée qu’oralement. Par contre, le juge peut permettre la présentation de certains éléments de preuve. Au Québec, il n’y a habituellement pas de constitution de preuve au stade de l’autorisation. Néanmoins, le tribunal peut exercer son pouvoir discrétionnaire pour permettre la présentation d’une preuve appropriée, ce qui peut comprendre l’interrogatoire du représentant. La partie défenderesse doit préciser la teneur de la preuve qu’elle compte produire, les résultats ainsi visés et les interrogatoires qu’elle souhaite mener. Le juge autorise la requête s’il estime que la preuve lui permettra de conclure ou non au respect des critères d’autorisation.
Ces règles précises, ainsi que le faible seuil établi par la jurisprudence quant à la nature défendable d’une cause, rendent difficile l’obtention du rejet pur et simple des actions collectives à l’étape de l’autorisation au Québec.
Comme dans les autres provinces, le juge qui instruit la demande rédige sa décision. Si l’action collective est autorisée, il y inclura ce qui suit :
- une description du groupe dont les membres seront liés par le jugement;
- les principales questions qui seront traitées collectivement (les questions communes) et les conclusions recherchées.
À une étape ultérieure, le tribunal ordonnera aussi la publication d’un avis aux membres précisant la date après laquelle il ne sera plus possible de se retirer du groupe.
Interrogatoire oral et communication de documents
Une fois l’action collective certifiée (ou autorisée), les parties sont généralement tenues de négocier un plan d’enquête préalable ou de résolution de litige qui définit l’étendue de la preuve documentaire et de l’interrogatoire oral.
Dans la plupart des provinces et territoires de common law, elles ont aussi l’obligation générale de produire toute la documentation pertinente non couverte par le secret professionnel qu’elles ont en leur possession, sous leur autorité ou sous leur garde, sous réserve de la proportionnalité. La pertinence est généralement fondée sur les actes de procédure et les questions communes certifiées. Plus précisément, un défendeur pourrait ne pas être tenu de produire des données et des documents liés aux dommages-intérêts avant l’instruction des questions communes si le tribunal n’a pas certifié les dommages-intérêts comme une question commune, à moins que celui-ci ne l’ordonne aux fins du traitement de la demande dans son ensemble.
Au Québec, la production de documents s’effectue sur demande de la partie adverse et est assujettie à des critères de secret professionnel, de proportionnalité et de pertinence pour la résolution des questions communes.
Les interrogatoires oraux préalables à l’instruction sont généralement plus limités au Canada qu’aux États-Unis. Dans la plupart des provinces et territoires, chaque partie ne présente généralement qu’un seul témoin et, parfois même, celui-ci ne peut être interrogé que pendant un laps de temps restreint. Cependant, les témoins institutionnels ont souvent l’obligation de tenter d’obtenir des informations en la possession, sous l’autorité ou sous la garde de leur société (c’est-à-dire que leur témoignage ne portera pas que sur leurs connaissances personnelles), ce qui peut générer plusieurs demandes auxquelles donner suite et de nombreuses questions de suivi.
Instruction des questions communes et questions individuelles
Dans les provinces et territoires de common law du Canada, on procède rarement à l’instruction des questions communes, car la plupart des actions collectives se concluent par un règlement. Cette étape est plus fréquente au Québec, où les critères d’autorisation sont très souples. Le juge ne rend de décision que sur les questions communes certifiées, que les demandeurs peuvent tenter de faire modifier dans certaines circonstances. Il est également possible pour le juge qui préside l’instruction des questions communes de certifier des dommages-intérêts collectifs qui ne l’ont pas été initialement. Le jugement sur les questions communes liera tous les membres ne s’étant pas officiellement retirés du groupe.
Dans certaines provinces, le juge responsable de la gestion de l’instance doit – ou peut – aussi être chargé de l’instruction des questions communes, tandis que, dans d’autres, il ne pourra le faire qu’avec le consentement des parties. Non autorisés au Québec, les procès civils devant jury peuvent être engagés dans certaines circonstances en Colombie-Britannique et en Ontario. Toutefois, les instructions sur des questions communes d’une action collective sont généralement entendues par un juge seul.
Si le demandeur a gain de cause lors de l’instruction sur les questions communes et que des questions individuelles demeurent (par exemple, la causalité et/ou les dommages-intérêts), le juge d’instruction des questions communes a le pouvoir discrétionnaire de gérer la détermination des questions individuelles, y compris par une instruction ou par un processus accéléré.
