Le Comité canadien des documents de construction (CCDC) a récemment publié une nouvelle collection de contrats, dont le CCDC 32 – Contrat de conception-construction progressive. Ce modèle fort attendu présente la vision du CCDC de la conception-construction progressive (CCP) et rend du même coup ce mode de réalisation plus accessible dans l’industrie. Cet article présente la CCP, le CCDC 32 et leurs avantages et désavantages.
Dans l’ensemble, le CCDC 32 offre un bon point de départ pour la CCP, mais il comporte des dispositions complexes, de même que des lacunes non négligeables pour les maîtres d’ouvrage et les concepteurs-constructeurs. Pour mener à bien un projet en mode CCP, les parties doivent s’entendre dès le départ sur d’épineuses concessions commerciales. Le nouveau contrat du CCDC ne mènera pas nécessairement (à lui seul) les parties à avoir ces discussions critiques. Comme il est discuté plus en détail ci-après, les parties prenantes qui souhaitent utiliser des modèles de contrat devraient les étudier attentivement et penser à insérer des conditions supplémentaires, ou décider si un contrat normalisé est vraiment le meilleur point de départ pour un mode de réalisation complexe comme la CCP.
Qu’est-ce que la conception-construction progressive?
La CCP est la nouvelle mouture de la conception-construction traditionnelle. Elle met l’accent sur la collaboration en amont, la souplesse et la gestion efficace des risques. Contrairement au contrat de conception-construction à forfait traditionnel, où le prix est établi dès le départ avec une participation limitée du maître de l’ouvrage, la CCP réunit ce dernier, le concepteur-constructeur et les principaux sous-traitants tôt dans le processus pour qu’ils élaborent le projet conjointement, et prévoit un approvisionnement axé sur les compétences et la capacité de collaborer plutôt que sur le prix.
La CCP se déroule généralement en deux phases. La première concerne les services préalables à la construction (développement de la conception, estimation des coûts, établissement du calendrier et analyse des risques), à livre ouvert et à prix coûtant majoré, et sert à établir la portée et à offrir une certitude quant au prix. La deuxième s’amorce une fois les modalités convenues et concerne la conception finale et la construction à un prix fixe ou à coût maximum garanti.
Si la CCP existe depuis des années, le CCDC 32 est le premier contrat normalisé pour ce mode de réalisation sur le marché canadien. Il reflète la tendance générale vers la participation précoce de l’entrepreneur, la gestion collaborative des risques et les structures de prix flexibles qui s’imposent dans un contexte de complexification des projets et de volatilité des conditions de construction.
Façon dont le CCDC 32 aborde la CCP
Structure de base : un contrat unique comportant des phases distinctes
Le CCDC 32 est un cadre à deux phases :
- Phase 1 : Développement du projet (étapes préalables à la construction, avancement de la conception, établissement des coûts)
- Phase 2 : Conception-construction (exécution suite à l’entente sur le prix et la portée)
Les deux phases sont prévues dès le départ dans un même contrat; la transition est régie à l’interne avec l’acceptation de la proposition finale du projet. Voilà qui diffère d’une autre pratique du marché pour la CCP selon laquelle a) les parties peuvent conclure une entente visant uniquement la phase de développement et b) négocier et signer ultérieurement un contrat distinct de conception-construction à prix fixe pour la phase de conception-construction (si le projet va de l’avant). Cette approche offre de la flexibilité, mais elle expose à des risques de négociation avant la phase de conception-construction. De son côté, le CCDC 32 privilégie la continuité et la clarté de procédure en prévoyant le cadre contractuel complet dans un même document.
Points de contrôle et proposition finale
L’un des éléments distinctifs du CCDC 32 est l’officialisation de points de contrôle pour le projet, soit des points de décision intermédiaires de la phase de développement à l’égard desquels le concepteur-constructeur doit soumettre des propositions de plus en plus affinées sur la portée, le coût et le calendrier. À la fin, on obtient la proposition finale du projet qui, une fois acceptée par le maître de l’ouvrage, enclenche la transition vers la phase de conception-construction et la conversion à un contrat de conception-construction à forfait.
La conception par étapes et la tarification itérative sont typiques de la CCP, mais la façon dont elles sont officialisées (points de contrôle et livrables définis) dans le CCDC 32 pourrait être trop simple pour ce mode complexe de réalisation.
Développement à livre ouvert avec classification des coûts
Le CCDC 32 prévoit une tarification à livre ouvert et l’établissement progressif d’une certitude sur les coûts grâce à des estimations normalisées de catégorie D à A en fonction du niveau de développement de la conception.
Cela se rapproche beaucoup des modèles traditionnels de CCP, qui eux aussi exigent :
- des estimations de coûts itératives;
- de la clarté sur les réserves pour les imprévus, les allocations et l’indexation;
- des précisions à mesure que la conception progresse.
Le modèle de CCP vise à permettre que la conception soit adaptée et que le maître de l’ouvrage accepte ou attribue les risques relevés ou paye pour eux avec souplesse.
Régime d’autorisation des travaux préliminaires
Le CCDC 32 introduit un nouveau mécanisme normalisé d’autorisation des travaux préliminaires permettant la réalisation d’activités de construction distinctes pendant la phase de développement, avant l’entente sur le prix total.
Cela reflète une pratique commune (souvent prévue dans des ententes sur les travaux préliminaires ou des ordres de modification), que le CCDC vient consolider dans un processus formel et reproductible comportant des éléments obligatoires (portée, prix, échéancier, etc.).
Droits de résiliation/de sortie
Conformément aux caractéristiques de base de la CCP, le CCDC 32 prévoit une voie de sortie pour le maître de l’ouvrage pendant la phase de développement, y compris le droit de résilier le contrat avant l’acceptation de la proposition finale et de ne pas procéder à la phase de conception-construction.
Contrairement à d’autres contrats de CCP mis à la disposition du public, le CCDC 32 donne aussi au concepteur-constructeur le droit de résilier le contrat et de se retirer du projet.
CCDC 33
Comme l’ancien et le nouveau CCDC 14, qui s’accompagnent du CCDC 15 – Contrat de service entre concepteur-constructeur et professionnel, le CCDC 32 est assorti du CCDC 33 – Contrat de service de conception-construction progressive entre concepteur-constructeur et professionnel, que le concepteur-constructeur signe avec son principal professionnel lorsqu’un CCDC 32 a été conclu.
Défis potentiels pour les maîtres d’ouvrage et les concepteurs-constructeurs
Le CCDC 32 propose un cadre structuré et potentiellement normalisé pour la CCP, mais il crée aussi des tensions commerciales et juridiques auxquelles les parties doivent penser lorsqu’elles négocient des conditions supplémentaires.
Absence d’indemnisation déterminée si la phase de conception-construction n’est pas autorisée
Le CCDC 32 prévoit une voie de sortie claire pour le maître de l’ouvrage pendant la phase de développement, mais il ne prévoit pas de montant ou de certitude quant à l’indemnisation due au concepteur-constructeur si le projet ne passe pas à la phase de conception-construction. Ce dernier a plutôt généralement droit au paiement des services fournis jusqu’à ce moment, de même que des autres coûts engagés ou dommages subis.
Cela crée de l’incertitude pour les deux parties. Pour les concepteurs-constructeurs, en particulier lorsqu’un effort important est exigé au début sans garantie que la phase de conception-construction verra le jour, la rémunération totale est difficile à prévoir. Pour les maîtres d’ouvrage, la somme qu’un concepteur-constructeur pourrait réclamer au moment d’une résiliation pour raisons de commodité est toute aussi incertaine. Pourtant, d’autres ententes de CCP prévoient expressément une indemnisation, négociée dès le départ, pour tenir compte de ce risque.
Propriété intellectuelle et utilisation de la conception
L’attribution de la propriété intellectuelle dans le CCDC 32 suit ce qui est prévu dans le CCDC 14 : le professionnel demeure propriétaire des instruments de service et le maître de l’ouvrage n’obtient qu’une licence limitée. Cela peut être difficile à accepter pour les maîtres d’ouvrage, étant donné les autres nouvelles incertitudes entourant les travaux préliminaires (dont on discute ailleurs).
Dans plusieurs projets, le maître de l’ouvrage qui a payé pour les livrables de la phase de développement s’attend à pouvoir utiliser et transférer la conception s’il souhaite aller de l’avant avec un autre entrepreneur, ou transférer la propriété du bien en construction. Quand cette souplesse est limitée, le maître de l’ouvrage peut être confronté à des contraintes pratiques dans l’exercice de son droit de retrait. Certains pourraient vouloir négocier des droits de propriété intellectuelle plus larges avant la signature du contrat.
Cession et risque quant à la continuité
L’absence de mécanisme de substitution ou de cession en cas de sortie à la phase de développement peut créer un risque quant à la continuité si le maître de l’ouvrage décide de ne pas poursuivre avec le concepteur-constructeur. En l’absence de dispositions claires sur (i) la cession des contrats avec les professionnels et sur (ii) l’utilisation continue des livrables de conception, le maître de l’ouvrage s’expose à un risque de perte de continuité et de dédoublement des efforts, ce qui peut miner les gains d’efficacité que la CCP est censée permettre et le soumettre à une pression commerciale indue.
Accord d’entente future
La structure du CCDC 32 permet au concepteur-constructeur de résilier le contrat pour des raisons de commodité à tout moment avant l’acceptation de la proposition finale. Sans modification, le maître de l’ouvrage pourrait être incité à accepter la proposition pour éviter de perdre l’équipe de conception et une bonne partie des avantages tirés de la phase de développement. Par ailleurs, le modèle ne prévoit pas vraiment comment le concepteur-constructeur définit le prix. Il n’y a pas de formule obligatoire, de mécanisme de tarification objectif ou de méthode exécutoire. Les parties ne sont pas non plus tenues de parvenir à une entente.
Généralement, la CCP ne permet pas au concepteur-constructeur de se retirer avant la soumission d’une proposition d’échéancier et de coûts pour la réalisation de la deuxième phase, et la façon dont les coûts et l’échéancier sont formulés est basée sur une formule négociée au préalable. Sans ces protections, le risque de perdre la valeur de la phase de développement est élevé.
Transparence et défi du « livre ouvert »
L’une des caractéristiques centrales de la CCP est la constitution du prix « à livre ouvert », c’est-à-dire avec une bonne visibilité sur les réserves pour les imprévus, les allocations et les hypothèses. Le but de cette transparence est d’améliorer la certitude et l’harmonisation quant aux coûts, mais, en pratique, elle peut causer des frictions.
Les maîtres d’ouvrage peuvent avoir de la difficulté à évaluer des estimations évolutives, surtout si le prix comporte plusieurs imprévus et hypothèses. De leur côté, des concepteurs-constructeurs s’inquiètent qu’une transparence accrue entraînera une surveillance accrue et des négociations sur de tout petits détails, ce qui pourrait nuire à l’esprit collaboratif qu’est censé encourager le modèle.
Le maître de l’ouvrage pourrait se voir forcé de demander à ses propres professionnels de valider les estimations du concepteur-constructeur et de le conseiller sur des questions techniques complexes, ce qui amenuit les avantages de la collaboration en amont.
Régime de responsabilité
Comme dans tous ses autres documents récemment publiés ou mis à jour, le CCDC a prévu une variété d’exclusions au plafond de responsabilité énoncé dans le document de base. Sont par exemple exclus les manquements aux lois applicables et les vices ou défectuosités importants de l’ouvrage.
Le CCDC 32 limite aussi la responsabilité du concepteur-constructeur à l’égard des réclamations liées aux erreurs, aux omissions et à la négligence du professionnel ou d’autres professionnels qui sont garanties par une assurance, mais n’indique pas ce qui arrive si aucune assurance ne couvre la réclamation. Cela crée une situation épineuse pour les concepteurs-constructeurs, car le CCDC 33 prévoit une limite à la responsabilité du professionnel qui est liée à la somme versée pour les services ou, si aucune somme n’est prévue, une limite de 250 000 $.
De plus, si le concepteur-constructeur choisit de résilier le contrat avant l’acceptation de la proposition finale, le cadre du CCDC 32 ne le libère pas, à première vue, de la responsabilité à l’égard des services de conception et de préconstruction réalisés à l’étape de la définition du projet. Par conséquent, le concepteur-constructeur demeure exposé à un risque de réclamation en cas de défaut dans les travaux.
Conclusion
Le CCDC 32 vient normaliser la CCP pour le marché canadien. Toutefois, avant de l’utiliser, il faut être conscient des difficultés associées au modèle de CCP qui n’y sont pas expressément abordées. Le groupe Infrastructures de BLG conseille des maîtres d’ouvrage, des concepteurs-constructeurs, des entrepreneurs, des professionnels, des gouvernements et d’autres intervenants pour l’obtention, la préparation et la négociation de contrats de construction.
Si vous avez des questions sur cet article ou sur un projet de construction auquel vous prévoyez participer, communiquez avec les auteurs.
